發(fā)布時間：2018-10-11 來源于：廣東廣信君達(dá)侓師事務(wù)所洪樹涌、梁詠欣
提起毒品犯罪，可能大多數(shù)人腦子里浮現(xiàn)的是《湄公河行動》里十惡不赦的大毒梟和激烈的槍戰(zhàn)場面，我們總以為毒品犯罪離我們很遠(yuǎn)。其實，毒品犯罪可能就在我們身邊。就像很多人以為自己只是“幫個小忙”，卻因為法律意識淡薄而把自己“幫”進(jìn)大牢里去了。今天就來談?wù)劥徯袨樵诙酒贩缸镏惺侨绾握J(rèn)定的？！
代購毒品
代購毒品，即指行為人接受吸毒者的委托，為吸毒者無償代為購買毒品的行為，其本質(zhì)上是一種委托代理行為。生活中的代購行為比比皆是，然而毒品犯罪中的代購行為在認(rèn)定上有其特殊之處，在處理上也應(yīng)與代購者自行購買、運(yùn)輸?shù)奶幚肀３帚暯?，這就需要我們對毒品代購行為加以細(xì)致分析、討論。
問題一：毒品代購如何認(rèn)定
日常生活中的“代購”一詞多指托購者委托代購者購買某樣商品的行為，在其過程中，托購者往往較少對購買地點(diǎn)或賣家進(jìn)行限定，最多具體限定到品牌、材質(zhì)、產(chǎn)地等等。然而毒品犯罪中的代購卻并沒有詳細(xì)規(guī)范加以界定，從而導(dǎo)致審判工作的困難。2018年3月，浙江省率先印發(fā)《關(guān)于辦理毒品案件中代購毒品有關(guān)問題的會議紀(jì)要》，將代購毒品行為限定于兩種情況：吸毒者與毒品賣家聯(lián)系后委托代購者前去購買僅用于吸食的毒品；或者雖未聯(lián)系但委托代購者到其指定的毒品賣家處購買僅用于吸食的毒品，且代購者未從中牟利的行為。由此，我們可以提煉出浙江省對于代購毒品行為界定的三個關(guān)鍵點(diǎn)為“指定賣家”、“僅用于吸毒者自己吸食”、“代購人無牟利”。
問題二：毒品代購行為可能構(gòu)成觸犯哪些罪名？
2015年最高院印發(fā)的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會議紀(jì)要》（以下簡稱《武漢會議紀(jì)要》）對代購毒品行為做出了規(guī)定：“行為人為吸毒者代購毒品，在運(yùn)輸過程中被查獲，沒有證據(jù)證明托購者、代購者是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數(shù)量達(dá)到較大以上的，對托購者、代購者以運(yùn)輸毒品罪的共犯論處。”下面我們對這條規(guī)定包含的多種情況展開來詳細(xì)分析。
情況一：代購者在運(yùn)輸過程中被查獲，其代購的毒品僅用于吸毒者自行吸食，且毒品數(shù)量沒有達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)的，對托購者、代購者不應(yīng)定罪處罰。這是因為在我國，吸毒不構(gòu)成犯罪，對于吸毒者自行運(yùn)輸或購買毒品的行為不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，則為吸毒人員運(yùn)輸或者代購僅用于吸食的毒品的行為也應(yīng)與吸毒者自購、自行運(yùn)輸?shù)奶幚肀３制胶狻?/span>
情況二：代購者在運(yùn)輸過程中被查獲，若有證據(jù)證明代購者、托購者實施的是走私、販賣毒品等其他犯罪的，即使毒品數(shù)量沒有達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)依法以其所犯罪名來定罪處罰。比如，代購者明知托購者用于販賣毒品，仍然為其代購的，即使毒品數(shù)量沒達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，代購者與托購者都應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成販賣毒品罪。
情況三：代購者在運(yùn)輸過程中被查獲，其代購的毒品僅用于吸毒者自行吸食，且毒品數(shù)量達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)的，對托購者、代購者以運(yùn)輸毒品罪來定罪處罰。因為刑法不處罰吸毒行為，現(xiàn)場查獲毒品數(shù)量較大的毒品即意味著其用途存在不確定性，即使托購者是吸毒人員，也無法保證毒品均用于吸食，因而在運(yùn)輸毒品數(shù)量較大的情況下認(rèn)定運(yùn)輸毒品罪處罰較為公正合理。要注意的是，這條規(guī)定中的“運(yùn)輸”通常指跨城市的長途運(yùn)輸毒品。若托購者、代購者為了自行吸食，實施同城間的短距離運(yùn)輸行為，即使毒品數(shù)量較大，也不認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪，而應(yīng)認(rèn)定為非法持有毒品罪。
情況四：代購人明知他人販賣毒品，仍為其代購毒品的，不論是否牟利，代購人均構(gòu)成販賣毒品罪。
此種情形符合《大連會議紀(jì)要》的規(guī)定，“代購人明知他人實施毒品犯罪而為其代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處”。
情況五：代購者在運(yùn)輸過程中被查獲，有證據(jù)證明托購者不僅僅用于吸食，還用于販賣或者實施其他犯罪，而代購者不知情，以為代購毒品皆用于吸食，對托購者應(yīng)以販賣、運(yùn)輸毒品罪論處，對代購者僅認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪，兩者在運(yùn)輸毒品罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。這條規(guī)定無所謂毒品數(shù)量多少，因為刑法懲罰的是運(yùn)輸、販賣毒品的行為，只要觸犯的是運(yùn)輸毒品罪或販賣毒品罪，無論數(shù)量大小，均應(yīng)依法定罪量刑。
情況六：代購者被抓獲，其代購的毒品數(shù)量達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，但有證據(jù)證明毒品均被吸食完畢，而非用于販賣、走私，則對托購者、代購者不應(yīng)追究其刑事責(zé)任。
如上文所述，現(xiàn)場查獲毒品即代表其用途存在不確定性，因而通常會認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。而在查清毒品確已被吸食完畢的情況下，其用于其他用途的可能性為0，而且吸毒行為不觸犯刑法，因而即使毒品數(shù)量較大，也不應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。
情況七：代購者被抓獲，其代購的毒品數(shù)量達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn)，沒有證據(jù)證明毒品用于販賣、走私的，則對托購者、代購者只能以非法持有毒品罪追究其刑事責(zé)任。
問題三：對代購毒品中的牟利行為如何認(rèn)定？
通過上文分析的七種情況可知，代購者在明知毒品用于實施其他犯罪的情況下仍為托購者實施代購行為的，代購者構(gòu)成販賣毒品罪或走私、運(yùn)輸毒品罪。除此之外，還有一種情況有可能使代購者構(gòu)成販賣毒品罪，那就是代購者從中牟利的情況。當(dāng)代購者在代購毒品中牟利，那么其行為性質(zhì)就從單純的代購行為轉(zhuǎn)變成販賣行為了。
2008年最高院關(guān)于《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《大連會議紀(jì)要》）就強(qiáng)調(diào)了從代購人是否以牟利為目的、是否明知所購毒品是用于販賣或吸食這兩個標(biāo)準(zhǔn)來斷定是否構(gòu)成販賣毒品罪。按會議紀(jì)要的精神，代購人必須出于牟利的目的或者明知托購毒品者的目的是用于實施其他犯罪才構(gòu)成販賣毒品罪；《大連會議紀(jì)要》還明確了牟利的表現(xiàn)為變相加價販賣毒品?！段錆h會議紀(jì)要》則對牟利作出進(jìn)一步明確，列舉了三種形式：一、低價買進(jìn)、高價賣出，從中賺取差價；二、收取除交通、食宿等必要開銷之外的中介費(fèi)等費(fèi)用；三、以販賣為目的收取部分毒品作為酬勞。
因而我們可以了解到，除了上述三種情況外，其他情況比如“代購蹭吸”行為就被排除在作為犯罪處理的范圍之外，換言之，就是刑法對于代購者“蹭吸”毒品的行為不予定罪處罰。因為根據(jù)《武漢會議紀(jì)要》對于牟利情形中對于收取毒品作為酬勞的認(rèn)定，強(qiáng)調(diào)的是“以販賣為目的”，而代購者“蹭吸”是為了自己吸食而非用于販賣。刑法懲罰毒品犯罪是因為毒品犯罪本質(zhì)特征是促進(jìn)毒品流通，而吸毒者僅為自身吸食，并沒有促進(jìn)毒品流通，這也是法律不懲罰吸毒行為的原因。同理，代購者“蹭吸”也僅是自身消耗毒品而沒有促進(jìn)毒品上下環(huán)節(jié)的流通，若對“代購蹭吸”行為定罪處罰，有違刑法立法的目的，有變相打擊吸毒行為之嫌疑。因而筆者認(rèn)為，“代購蹭吸”行為不應(yīng)定罪處罰。
延伸討論
按照浙江省《關(guān)于辦理毒品案件中代購毒品有關(guān)問題的會議紀(jì)要》，吸毒者不指定賣家，代購人代為購買僅用于吸食的毒品且沒有從中牟利的行為，可能構(gòu)成販賣毒品罪。通過文件規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)浙江省對于代購毒品行為的認(rèn)定條件之一是“指定賣家”，由此可推知浙江省并不認(rèn)可“不指定賣家”的情況為毒品代購行為。這種情況既不被認(rèn)定為代購行為，也不可能被認(rèn)定無罪，那么在浙江省極有可能被認(rèn)定為販賣毒品。這雖然與國民對“代購”的理解觀念有所出入，但在筆者分析看來，是因為販賣毒品罪的本質(zhì)特征是促進(jìn)毒品的流通，不指定賣家的代購行為性質(zhì)上更接近于居中倒賣，其實際上促進(jìn)了毒品的流通，而指定賣家的代購行為在原本的毒品流通程度上沒有加大促進(jìn)的作用，因而立法者對于不指定賣家的代購毒品行為的認(rèn)定更加嚴(yán)格，懲罰更加嚴(yán)厲。當(dāng)然，實踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情具體分析。