發布時間：2018-10-31 來源于：廣東廣信君達律師事務所王輝、陳綺雯
最高人民法院于2004年發布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，規定發包人可以向分包人和實際施工人追究工程質量責任，而實際施工人可以向發包人主張工程價款。這實際上已突破合同相對性原則。尤其是關于實際施工人這一概念，賦予其權利，但并未進行理論闡釋，也未限定適用條件，導致學界理解各異，各地審判實踐亦出現諸多不同。
堅持合同的相對性是《中華人民共和國合同法》的基本原則，施工合同相對性的突破應當予以法律的明確規定或當事人的約定，我國工程合同相對性的突破規則需從實體權利的法理基礎、主體內涵與外延、適用規則等方面進行理解。
（一）案例引入
圖一
圖一的案例，案例一中法院認為適用合同相對性，認定買賣合同當事人為謝某和陳某，鑒于合同之債具有相對性，只對合同當事人產生約束力，對合同當事人以外的第三人不發生法律效力，故買受人陳某應承擔給付貨款義務，被告G工程集團及其項目部不承擔付款義務。案例二中法院突破了合同相對性，認定孔某作為實際施工人，已按約定完成工程內容，并且竣工驗收，董某、孫某應當將欠付的工程款給付孔某，G建筑公司作為工程承包人，應與董某、孫某承擔連帶給付責任。
合同相對性是指合同之債只能在合同當事人之間產生法律拘束力，債權債務關系發生在特定的享有權利的債權人和承擔義務的債務人之間。根據《中華人民共和國合同法》第8條：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同”及第121條：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決”都體現了合同相對性的內容。在沒有法律明確規定的情況下，責任的承擔應當堅持合同相對性。案例一的判決堅持了合同相對性的原則，沒有支持原告突破買賣合同向第三人主張權利。
在建設工程施工合同糾紛中，即便存在多重轉包、違法分包的情形，亦應堅持合同相對性規則，轉包合同、違法分包合同關系中的實際施工人主張工程款，原則上也應當以不突破合同相對性為前提，只在法律明文規定的或約定的情形下，才以突破合同相對性為補充。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《建設工程施工合同解釋》）第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條突破了合同相對性，賦予實際施工人訴權，在一定條件下，可以向發包人主張權利，但發包人僅在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。案例二的判決便是以《建設工程施工合同解釋》為依據，突破了合同的相對性。
（二）建設工程合同領域合同相對性的現狀
實踐中，建設項目一般都要通過三方當事人參與，分別簽訂總包合同與分包（分承包）合同來實現。建設工程施工合同，由于其現場作業與生產方式的特點，從成立生效，直到驗收后合同責任的承擔，其中的各個階段、各個方面都可能存在發包人、總承包人與分包人之間產生關聯的情形，他們會涉及到互相關聯的多個合同，且合同內容又與同一建設項目密切相關，因此合同關系比較復雜，三方當事人的權利義務常有交叉重疊。
圖二
我們可以看到圖二在建設工程的物質生產階段中，從準備階段，到材料設備進場階段，再到施工與質量控制階段，以及竣工驗收階段，即使涉及三方當事人，合同相對性原則仍然得到嚴格遵守。多數情況下，建設項目投資控制階段亦遵守了合同相對性原則。在合同責任承擔方面，合同相對性原則有所突破，仍有一部分得到遵守。例如，總包人可以基于《示范合同》中的約定，向發包人行使工程價款優先受償權。這里的優先受償權，仍屬于合同相對性原則的遵循，因為不論從約定條款看，還是從法律規定看，分包人并無此項權利。[1]
圖三
建設工程合同領域合同相對性例外的情形主要表現為如圖三所示。
現代合同法的另一個顯著的特征是，國家加強經濟干預，“個人本位”轉向“社會本位”。[2]在某些領域，重視社會整體利益。因此，無論從利益衡平還是從弱者保護視角，還是從社會整體利益保護而言，合同的相對性原則都應當根據客觀情況進行必要的變革。
就建設工程而言，保護社會整體利益主要體現于工程質量的追究與責任承擔，因為建設工程質量是工程產品的第一生命要素，關乎社會整體利益。分包人在建設工程的形成中居于特殊地位，是直接生產者。立法規定分包人應當直接對發包人承擔責任，這看似加重了分包人的質量責任，但有利于促使分包人適當地履行合同義務，同時也是考慮到建設工程的重要性與特殊性，加強質量保護，體現對社會整體利益的保護及實現社會本位的價值追求。
另外，建設工程施工合同中債的保全制度，其目的就是防范債權不能實現于未然。[3]也可克服強制執行與特別擔保對于債權保障的不足。[4]從這個角度來看，賦予分包人行使代位權，是對分包人的保護。但這種一般性的合同保全制度，對于建設工程特殊領域中的弱勢者保護與利益平衡來說，仍然是遠遠不夠的。
（一）突破合同相對性的權利主體
圖四
實際施工人是實際投入人力、物力、財力等完成施工任務的單位或個人。實際施工人可以依據最高人民法院《建設工程施工合同解釋》第26條規定，突破合同的相對性起訴發包人。其他施工人突破合同的相對性直接起訴發包人的，法院不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。
如前所述，“實際施工人”是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的主體，包括施工企業、施工企業分支機構、工頭等法人、非法人團體、公民個人等，是《建設工程施工合同解釋》首次提出的非法律概念，為保障農民工合法權益和維護社會大局穩定。
《建設工程施工合同解釋》對實際施工人沒有明確的定義，其內涵、外延不清。2011年《全國民事審判工作會議紀要》中關于建設工程合同糾紛提到：人民法院在受理建設工程施工合同糾紛時，不能隨意擴大《建設工程施工合同解釋》第26條第二款的適用范圍，要嚴格控制實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、違法分包人、總承包人、發包人提起的民事訴訟，且發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。
理解上存在差異：是要嚴格控制實際施工人的范圍，還是嚴格控制被實際施工人訴之為被告的范圍？從語法結構上看，若僅保留主、謂、賓語，則為“人民法院控制民事訴訟”，似乎應理解為嚴格控制的是訴訟程序，是要控制訴訟活動的立案過程、審理過程、審判結果？但是，從最后半句來看“發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”，似乎這一條會議紀要要控制的是發包人對實際施工人承擔責任的范圍。
根據《建設工程施工合同解釋》，“實際施工人”是與名義承包人相對存在的概念，之所以形成名義承包人與實際施工人區別，是因為名義承包人作為承包方簽訂建設工程施工合同沒有親自完成具體施工任務，在違背法律或發包合同規定的情況下將其交給實際施工人完成。
實際施工人是施工任務的實際承擔者，具體而言，實際施工人包括三個構成要件：（一）實際施工人相對于名義承包人而存在；（二）實際施工人是施工任務的實際承擔者，即發包人和承包人雙方合同中所約定的施工內容全部或部分是由實際施工人承擔、完成；（三）實際施工人承包施工任務違反了相關法律法規或發包合同的約定。基于上述認識，實際施工人通常表現形式為：借用資質或掛靠承包人、違法轉包人的承包人、違法分包人的承包人、職務行為人。
（二）實際施工人附條件突破合同相對性
鑒于最高人民法院民事審判第一庭編著的《理解與適用》一書認為實際施工人直接起訴發包人必須滿足兩個條件：（一）實際施工人與承包人之間合同無效；（二）實際施工人必須“全面取代”承包人在施工合同中的履約角色。
但是，第二個條件又違背立法本意的嫌疑。一則，如果實際施工人完全替代轉包人、違法分包人的地位，全面履行轉包人、違法分包人與發包人之間的合同，則在發包人與實際施工人之間已經形成事實上的合同關系。即使沒有《建設工程施工合同解釋》第26條的規定，實際施工人完全可依照事實合同關系向發包人主張權利。在此種情況下，26條的規定是多余的。而上述提到的對實際施工人向發包人主張權利的限制性條件，亦與此矛盾。按照事實合同的觀點，實際施工人就是與發包人相對的合同主體，是合同的實際履行人。不但不應該受上述條件限制，還有權要求發包人履行全部合同義務，不只是在欠付工程款的范圍內承擔責任，第二個條件為實際施工人舉證證明實際履行了相關義務較為合適。
因此，實際施工人在施工過程中應注意收集相應書面證據，采取向發包人發工程聯系函，與發包人代表直接聯系工程事宜，直接收取工程款等措施，以形成與發包人之間的事實和書面的合同關系。
發包人為避免來自“未知的實際施工人”的訴訟風險，一方面應在與承包人的施工合同中約定禁止轉包和違法分包以及違約責任的條款；另一方面對承包人的工程款使用進行監督，可以約定發生拖欠分包單位工程款或者農民工工資的情形，發包人有權代其墊付并在應付款中直接扣除。施工合同約定的付款節點到達前，發包人應及時與承包人進行結算并支付。在結算過程中，發包人應書面通知承包人，列明缺少的資料或需要配合的事宜，要求限期提供資料或配合結算，以避免承擔欠付工程款的不利后果。
（二）突破合同相對性的上限
關于突破合同相對性的上限，在層層轉包中，實際施工人要求所有轉包人均承擔責任，對此應否支持存在兩種觀點：第一種觀點認為，因建設工程施工合同無效，所有轉包人基于違法行為承擔連帶責任；第二種觀點認為，第一手轉包人僅在欠付工程款范圍內承擔責任。
一般認為，第一手轉包人僅應承擔欠付責任，理由如下:
(1) 實際施工人不能因無效合同而受益。如果合同有效，實際施工人僅能向最后手的轉包人主張權利。在合同無效的情況下，有過錯的實際施工人不能享受比合同有效時更多的利益，僅應就第一手轉包人尚欠的工程款主張權利。
(2) 根據《建設工程施工合同解釋》第4條規定，法院可以收繳當事人已經取得的非法所得。因此，轉包人已因轉包行為受到法律的制裁。
(3) 從法理上講，轉包合同無效，轉包人承擔無效合同的責任，無效合同的責任不應超過合同有效應承擔的責任。在層層轉包中，實際施工人可以向所有轉包人、違法分包人要求承擔責任。
突破合同相對性上限的相關規定有：根據江蘇省高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第23條規定：“建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的，實際施工人要求轉包人、違法分包人對工程欠款承擔連帶責任的，應予支持。
前手轉包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應免除其給付義務。發包人在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任”；廣東高院《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》 第25條規定：“對于工程項目多次分包或轉包的，實際施工人起訴合同相對方、發包人支付工程款的，為查明發包人欠付工程款的數額，應追加總承包人作為第三人。其余違法分包人、轉包人如未參與實際施工，不影響案件事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體”。
可見，廣東省關于突破合同相對性上限的規定比較保守，以案件事實查明為限度，實際施工人僅能就案件事實查明的范圍內追加訴訟主體，未參與施工的中間違法分包人、轉包人可以不作為案件訴訟主體，即可以不承擔責任。
（三）發包人突破合同相對性承擔責任
1.發包人突破合同相對性承擔責任的性質
司法解釋僅規定發包人在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任，但承擔的是何種責任，司法解釋并未明確。實務中，有如下觀點:
第一種觀點是直接付款責任。如《山東省高級人民法院2011年民事審判工作會議紀要》第三部分之第(六)項:“依據最高人民法院《建設工程施工合同解釋》第26條的規定，實際施工人起訴發包人請求支付欠付工程價款的，發包人在欠付工程價款的范圍內對實際施工人承擔直接支付欠付工程價款的責任，發包人與轉包人或者違法分包人承擔支付工程價款的連帶責任沒有法律依據。”
第二種觀點是連帶責任。如《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第19條:“實際施工人以違法分包人、轉包人為被告要求支付工程款的，法院不得依職權追加發包人為共同被告；實際施工人以發包人為被告要求支付工程款的，應當追加違法分包人或轉包人作為共同被告參加訴訟，發包人在其欠付違法分包人或轉包人工程款范圍內承擔連帶責任。”
第三種觀點是補充責任。如《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》關于第二十三個問題之“實際施工人可以向誰主張權利”:“實際施工人的合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化，或實際施工人至承包人(總承包人)之間的合同均為無效的，可以依照最高人民法院《建設工程施工合同解釋》第26條第二款的規定，提起包括發包人在內為被告的訴訟。”該文件既然附加了合同相對人破產、下落不明或資信狀況嚴重惡化的前提，其默認的當然就是補充責任。
廣東高院支持第二種觀點。在《關于審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》第24條規定：“《建設工程施工合同解釋》第26條第二款規定的‘發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任’應定性為連帶責任。如果發包人和總承包人未就工程款糾紛進入仲裁、訴訟程序，實際施工人單獨起訴合同相對人后，另案起訴發包人在欠付工程價款范圍內支付工程款的，應予受理。”