發布時間：2018-10-29 來源于：廣東廣信君達律師事務所王輝、陳綺雯
2. 發包人突破合同相對性承擔責任的范圍
廣東高院根據《建設工程施工合同解釋》第26條第二款的作出解答，發包人應舉證證明已向總承包人支付的工程款數額：“（1）發包人和總承包人已對工程款進行結算的，按照工程結算款扣減已支付工程款確定發包人欠付工程款的數額；（2）發包人和總承包人未對工程款進行結算且未進入仲裁、訴訟程序的，根據工程實際完工的情況，可以按照合同約定的工程結算款扣減已支付工程款確定發包人欠付工程款的數額，發包人和總承包人實際結算后，如發包人仍欠付總承包人工程款的，實際施工人可就差額部分另行起訴；（3）發包人和總承包人就工程款的結算糾紛進入仲裁、訴訟程序的，實際施工人可以申請參加該案的訴訟，其另案主張發包人承擔付款責任的，不予受理。”
發包人承擔責任前提是明確對發包人欠付承包人工程價款的范圍及數額。
1. 為了保護農民工權益，限制于違法的勞務分包工程，而不包括專業技術分包工程，且實際施工人應當全面履行而非部分履行發、承包人之間的施工內容
最高院案號（2015）民申字第919號[1]：本案恒達機械廠系經與成大公司之間簽訂的鋼梁制作安裝協議書而取得案涉鋼梁制作安裝工程，并按合同約定需提供鋼梁的制作、運輸、安裝等作業，且包工包料，可見其提供的是專業技術安裝工程并非是普通勞務作業，被拖欠的工程款并非勞務分包費用，并不具備《建設工程施工合同解釋》第26條第二款規定的適用條件。恒達機械廠已按合同約定完成的鋼梁工程承包作業，也僅僅是宏祥公司與博源公司之間建設工程施工合同內容中的部分施工內容，屬違法分包工程，并非全面履行發包人與承包人之間的合同。因此，并不符合《建設工程施工合同解釋》第26條規定的情形，一、二審判決未判定宏祥公司承擔連帶責任并無不當。至于宏祥公司是否對轉包知情，并不影響本案判決結果。
2. 實際施工人無權請求發包人停止向承包人支付工程款
最高院案號（2013）民一終字第93號[2]：泉三高速公路公司是否應在黃國盛、林心勇主張的工程價款及利息范圍內停止向通威公司支付工程款問題。黃國盛、林心勇提起訴訟時，并未將泉三高速公路公司列為被告，其向泉三高速公路公司提出請求，缺乏程序法依據。況且，從實體權利角度講，雖然依據《建設工程施工合同解釋》第26條的規定，實際施工人享有向發包人主張工程欠款的權利，但該條司法解釋規定并未賦予實際施工人享有請求發包人停止向承包人支付工程款的權利。黃國盛、林心勇請求泉三高速公路公司在黃國盛主張的工程價款及利息范圍內停止向通威公司支付工程款，缺乏法律依據，本院不予支持。
3. 發包人不得以借款之債抵銷工程欠款，發包人明知工程款屬于實際施工人仍單方通知抵銷的，屬于損害第三人即實際施工人利益的情形
最高院案號（2013）民提字第96號[3]：法院認為，本案當事人再審爭議的焦點問題為：保稅區與振僑集團之間2200萬元的債務抵銷能否成立。振僑集團未取得建筑施工企業資質而承包保稅區海關大樓工程，黃裕明亦在不具備施工資質的情況下實際參與工程施工，根據《建設工程施工合同解釋》第1條第（一）項、第（二）項的規定，案涉《建安合同》應為無效合同。案涉各方當事人對此均無異議。《建安合同》雖然無效，因案涉保稅區海關大樓工程已于1996年9月25日竣工，并于同年10月驗收合格且交付使用，根據《建設工程施工合同解釋》第2條關于“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規定，振僑集團作為承包人，仍可請求保稅區參照合同約定支付工程價款。
但此工程價款償付之債務，非根據合同原因，而是直接基于法律規定。質言之，該債務性質為承攬合同項下的特殊法定債務，而振僑集團依據保稅區從汕頭市財政局處取得的債權而對保稅區負有的支付周轉金的債務，為借款合同項下的一般約定債務，由此，二者因債務性質不同，屬于《合同法》第99條第一款規定的“依據法律規定或者按照合同性質不得抵銷”的情形。且本案中，保稅區所欠付的振僑集團工程款不僅僅是當事人之間的互負債務，亦直接關涉第三人即實際施工人的切身利益。保稅區在案涉實際施工人訴請支付工程價款的情形下，仍向振僑集團發出債務抵銷之通知，主張將案涉工程價款抵銷振僑集團拖欠保稅區的財政周轉金債務，與《建設工程施工合同解釋》第2條及第26條的規定精神相悖，損害了第三人的利益。二審判決認為黃裕明作為實際施工人向保稅區主張工程款，實質上是對代位權的行使，故不存在損害第三人利益的問題。根據《合同法》第73條第一款的規定，代位權的行使，應以債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害為要件。本案中，振僑集團多次聲明主張訟爭工程價款應屬黃裕明等實際施工人所有，故并不存在怠于行使債權之情形。其次，如前所述，根據《建設工程施工合同解釋》第26條規定，實際施工人對發包人欠付范圍內的工程價款請求權，其性質并非代位權，而是基于實際施工人與發包人之間已經全面實際履行了發包人與承包人之間的合同并形成了事實上的權利義務關系而產生的法定債權。案涉債務抵銷不具有法律效力。
4. 實際施工人起訴發包人，負有舉證責任，需要舉證證明發包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形
最高院案號（2015）民申字第120號[4]：實際施工人在一定條件下可以突破合同相對性原則向發包人主張權利。但實際施工人起訴索要工程款的，首先應當向其合同相對方主張權利，這是實際施工人主張權利的主渠道，而不應直接向發包人（業主）主張權利。考慮到建設行政主管部門監管制度的健全及建筑市場發生的客觀變化，同時為防止實際施工人對發包人訴權的濫用及虛假訴訟的發生，實際施工人原則上不應向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起訴訟。對實際施工人向與其沒有合同關系的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起訴訟的，要嚴格依照法律、司法解釋的規定進行審查；不能隨意擴大解釋第26條第二款的適用范圍，并且要嚴格依據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程款范圍內對實際施工人承擔責任。因此，具體到本案中，弘達路橋公司向核工業中南公司突破合同相對性原則行使訴權，應證明其實際施工人地位，并提供起訴證據證明發包人可能欠付工程款，或者其合同相對方有破產、下落不明、法人主體資格滅失等嚴重影響實際施工人權利實現的情形。
5. 實際施工人要適格，具有訴訟主體地位，即與承包人之間存在違法分包、非法轉包等情形，其次實際施工人應證明其對案涉工程價款享有排他性的權利
最高法案號（2014）民申字第737號[5]：實際施工人出現的前提要件是建設施工合同存在非法轉包、違法分包建設工程等無效情形；其次，該賬目明細不能認為雙方達成一致意見，也就不能證明雙方就佟延安所施工內容達成一致意見。同時，佟延安原審中雖提供了工程結算書、工程款收據及復印于沈陽市城市建設檔案館的竣工報告以證明其施工的事實，但工程結算書、工程款收據上并無建設單位、施工單位的簽字及蓋章，而竣工報告中載明的施工單位均為華鵬公司，佟延安為華鵬公司的項目經理，佟延安主張其系實際施工人與證據顯示其系項目經理相矛盾，本院不予支持。第三，建設工程施工過程中，一個建設工程由多家施工隊伍完成也較為普遍。對于每一個參與施工的施工隊伍而言，其很容易提供例如租賃機械設備協議、材料買賣協議、人工費等證據用于證明其實際參與工程的施工。但并不能得出其中的某一個施工隊伍是全部工程的實際施工人。具體本案而言，佟延安并無證據證明其對案涉工程價款享有排他性的權利，所以，原審法院沒有支持其訴訟請求并無不當。第四，《中華人民共和國合同法》第270條規定：“建設工程合同應當采用書面形式。”佟延安主張案涉工程價款總造價達31971164元，對于如此規模的建設工程而言，雙方當事人之間理應簽訂書面合同。但佟延安既無書面承包協議，又無口頭協議對相關事項進行約定，此與常理顯然不符。故佟延安將面臨并承擔由此產生的法律風險。綜上，本院認為，佟延安主張其系案涉工程的實際施工人證據不足，本院不予支持。
6. 掛靠的情形下，即便認定為實際施工人，其亦無權突破合同相對性，不能直接向非合同相對方發包人主張建設工程合同權利，但發包人知道或應當知道掛靠的實際施工人的真實身份，并就其所涉的工程項目形成事實的建設工程施工合同關系的除外
最高院案號（2017）民申3613號：建邦地基公司在再審申請中并不否認案涉分包合同當事人、工程施工、回收工程款、辦理結算資料、報送施工資料等工作均是以博川巖土公司名義進行，且參與相關工作的受托人田磊、鄭光軍等人亦有博川巖土公司的授權委托書，只是主張其與博川巖土公司存在掛靠關系，通過借用博川巖土公司施工資質承攬案涉工程，其為實際施工人。而在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理。二審判決根據上述建邦地基公司認可的事實，認定建設工程法律關系的合同當事人為中冶集團公司和博川巖土公司，并無不當。建邦地基公司并未提供證據證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設工程施工合同關系，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，不能直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設工程合同權利。至于建邦地基公司與博川巖土公司之間的內部權利義務關系，雙方仍可另尋法律途徑解決。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結果并無不當。該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。
但是，如果發包人在與被掛靠的施工企業簽訂建設工程施工合同時或者在后來的施工過程中，發包人知道存在實際施工人的事實，存在實際施工人借用被掛靠施工企業資質簽訂施工合同、組織施工的情況，尤其在施工過程中，發包人也明知掛靠人對工程自主組織施工、自負盈虧，發包人將工程款直接撥付給實際施工人賬戶，雙方之間已建立了互相認可的意思表示，此時實際施工人與發包人已經全面實際履行了發包人與被掛靠人之間的施工合同并形成了事實上的權利義務關系。依據民法和合同法的相關規定，該種情況下發包人與實際施工人之間已經直接形成了事實上的合同關系，在這種情況下，如果不允許實際施工人向發包人主張權利，不利于對實際施工人利益的保護。因此，在有證據能夠證明掛靠情形下實際施工人與發包人之間形成事實上的建設工程施工合同關系的情況下，掛靠實際施工人有權直接向發包人主張權利。另，2015年四川省高級人民法院出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》【川高法民一（2015）3號】14.如何確定借用資質（掛靠）人主張欠付工程款的訴訟主體及責任承擔？發包人知曉并認可實際施工人借用資質施工，能夠認定發包人實際與實際施工人建立建設工程施工合同關系，實際施工人要求發包人直接承擔工程價款支付責任的，應予支持。該解答更明確、直接地回答了只有形成事實合同關系的實際施工人掛靠情形下可以向發包人主張工程價款。
7. 實際施工人享有獨立訴權，不能簡單地理解為對承包人權利的繼承，也不應受承包人與發包人之間條款的約束
最高院案號（2014）民申字第1575號[6]：指出存在于雙方當事人之間的、合法有效的仲裁協議，是當事人排除人民法院主管采取仲裁方式解決糾紛的必要條件。《建設工程施工合同解釋》第26條第二款規定，實際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關系的發包人主張權利。該規定是一定時期及背景下為解決拖欠農民工工資問題的一種特殊制度安排，其不等同于代位權訴訟，不具有代位請求的性質。同時，該條款規定發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任，目的是防止無端加重發包人的責任，明確工程價款數額方面，發包人僅在欠付承包人的工程價款數額內承擔責任，這不是對實際施工人權利范圍的界定，更不是對實際施工人程序性訴訟權利的限制。實際施工人向發包人主張權利，不能簡單地理解為是對承包人權利的承繼，也不應受承包人與發包人之間仲裁條款的約束。
結 語
合同相對性原則作為合同存在的基石，是社會交易自由進行的保障。因此，建設工程施工合同突破合同相對性應為補充性，必須由當事人在合同中明確約定或者由法律明確規定，否則不能適用。在理解及適用最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的規定時，我們應在理解立法本意的基礎上，盡量掌握適用的緊縮性條件和適用方法，以保證在維護實際施工人利益、社會利益的同時，不損害自由的交易意志和守法的發包人、承包人的合法利益。