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　　關(guān)鍵字：集體建設(shè)用地，流轉(zhuǎn)，開發(fā)，法律風(fēng)險

　　集體建設(shè)用地，是指鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)村個人投資或集資，進行各項非農(nóng)業(yè)建設(shè)所使用的土地，主要包含三類：宅基地、公益性公共設(shè)施用地和經(jīng)營性用地。依據(jù)《憲法》第十條，《中華人民共和國土地管理法》第八條可知，集體建設(shè)用地屬于集體土地，所有權(quán)歸集體所有，農(nóng)民享有使用權(quán)。

　　我國現(xiàn)行《土地管理法》原則上禁止集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，但是2013年始，包括2016年中央一號文件第26條“深化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革”指出，推進農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點，完善宅基地權(quán)益保障和取得方式，探索農(nóng)民住房保障新機制。2005年頒布的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，第二條規(guī)定：“集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押，適用本辦法。”可見，目前法律政策在一定程度對集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的束縛有所松綁，目的是為了盤活農(nóng)村集體存量建設(shè)用地，提高土地資源的利用效率，推動了農(nóng)村社會經(jīng)濟的發(fā)展，這是國家農(nóng)村政策的方向。

一、現(xiàn)行集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)之法律政策規(guī)定

　　集體建設(shè)用地，是指鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)村個人投資或集資，進行各項非農(nóng)業(yè)建設(shè)所使用的土地，主要包含三類：宅基地、公益性公共設(shè)施用地和經(jīng)營性用地。依據(jù)《憲法》第十條，《中華人民共和國土地管理法》第八條可知，集體建設(shè)用地屬于集體土地，所有權(quán)歸集體所有，農(nóng)民享有使用權(quán)。

　　我國現(xiàn)行《土地管理法》原則上禁止集體經(jīng)營性建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，但是2013年始，包括2016年中央一號文件第26條“深化農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)改革”指出，推進農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點，完善宅基地權(quán)益保障和取得方式，探索農(nóng)民住房保障新機制。2005年頒布的《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，第二條規(guī)定：“集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押，適用本辦法。”可見，目前法律政策在一定程度對集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)的束縛有所松綁，目的是為了盤活農(nóng)村集體存量建設(shè)用地，提高土地資源的利用效率，推動了農(nóng)村社會經(jīng)濟的發(fā)展，這是國家農(nóng)村政策的方向。

二、集體建設(shè)用地合作開發(fā)建設(shè)模式

 （一）“三舊改造”變集體用地為國有建設(shè)用地。

　　案例一：佛山市禪城區(qū)石灣鎮(zhèn)街道石頭村“濱海御庭”項目就是由村委會以土地入股、引入市場資金，開發(fā)集商業(yè)、住宅、辦公、酒店于一體的項目，總投資約7億元。項目建成后，村民按拆遷住房1：1比例得到商品住宅補償，扣除村民回遷成本后，村集體占剩余物業(yè)收益的30％。

　　這種“三舊改造”模式，稱為“集體與市場合作模式”，“三舊改造”的審批手續(xù)較復(fù)雜，與村集體、村民的利益糾紛較大，拆遷工作難度大，一般以大型的地產(chǎn)開發(fā)商才能主導(dǎo)，比如保利琶洲項目、富力楊箕村項目等；廣州市目前大力推進三舊改造的政策和項目，以番禺區(qū)為例，即有13條村列入改造名單，這種改造以房地產(chǎn)開發(fā)公司為主體，現(xiàn)在出現(xiàn)了“村組織”開發(fā)為主體，房地產(chǎn)開發(fā)公司以服務(wù)公司的形式提供審批手續(xù)、資金注入、建設(shè)等服務(wù)新模式。三舊改造是將村集體的地，通過政府審批后改造的方式，將集體地變成國有用地。

（二）“出讓”方式開發(fā)

　　案例二：佛山國際家居博覽城項目土地原為禪城區(qū)塘頭、沙崗村集體土地,采用土地流轉(zhuǎn)形式,由開發(fā)商獲得土地使用權(quán)40年,對土地及其新建物業(yè)經(jīng)營40年后,無償移交村集體。該項目成為目前世界單體面積最大的家居商場，2014年,佛山家博城榮獲國家級4A旅游景區(qū),獲得“最具實力家居國際會展中心”等獎項。

　　在該模式下，農(nóng)村集體土地經(jīng)村民大會投票，取得絕大部分村民同意后，把一定年限的集體土地使用權(quán)，在區(qū)級以上土地交易中心進行流轉(zhuǎn)，投資方通過競拍的方式獲得一定年限的土地使用權(quán)，一般不超過40年。

　　投資方在取得集體流轉(zhuǎn)土地使用權(quán)后，或在相關(guān)土地上開發(fā)物業(yè)，或在可轉(zhuǎn)讓流轉(zhuǎn)期限內(nèi)可向相關(guān)金融機構(gòu)進行抵押融資。村集體可以一次性收取土地流轉(zhuǎn)費用，或每年收取一定管理費，或通過約定獲得物業(yè)分成等方式獲取收益．流轉(zhuǎn)期滿土地收歸村集體所有，地上物依流轉(zhuǎn)合同約定處理。

（三）“出租”方式開發(fā)

　　案例三：禪城區(qū)下朗村國際食品商貿(mào)中心項目，下朗村整合經(jīng)濟社土地物業(yè)，租賃給承租人20年，雙方約定物業(yè)檔次、建設(shè)規(guī)模，由承租人負(fù)責(zé)出資拆遷舊物業(yè)、建設(shè)新物業(yè)并經(jīng)營，租賃期滿后全部歸村集體。

　　在“出租”開發(fā)模式下，村集體與開發(fā)商合作，由開發(fā)商利用會集體建設(shè)用地，投資建設(shè)商業(yè)物業(yè)。再返租給開發(fā)商進行經(jīng)營，這種合作是基于位置的商業(yè)環(huán)境優(yōu)勢，一方面可以為村集體成員帶來收益，另一方面為投資方解決了土地使用權(quán)問題，可謂實現(xiàn)了共贏。根據(jù)建設(shè)部的2017新政試點，農(nóng)村集體建設(shè)用地，建設(shè)租賃公寓的政策實行，廣州市也頒發(fā)了《2018年廣州市利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點實施實施方案》中，文中第一條第3、4、5點規(guī)定“經(jīng)審批的村經(jīng)濟發(fā)展用地（含留用地）。村集體已取得《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》等批準(zhǔn)文件或《不動產(chǎn)權(quán)證書》《集體土地使用證》《房地產(chǎn)權(quán)證》等土地使用權(quán)證書，且不需納入舊村整村改造經(jīng)濟平衡的集體土地性質(zhì)的村經(jīng)濟發(fā)展用地（含留用地），經(jīng)批準(zhǔn)后可申請納入利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點。國有用地性質(zhì)村經(jīng)濟發(fā)展用地（含留用地）不得納入試點。4．經(jīng)審批的集體土地性質(zhì)住宅用地。村集體已依法取得留用地指標(biāo)，經(jīng)村集體依法表決、并經(jīng)市政府批準(zhǔn)納入利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點后，可選址現(xiàn)行控制性詳細(xì)規(guī)劃為住宅用途、2009年12月31日前形成的存量建設(shè)用地，取得《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》后按本方案開展試點工作。5．依法流轉(zhuǎn)后的集體建設(shè)用地。按照廣東省、廣州市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理規(guī)定通過流轉(zhuǎn)方式依法取得的集體建設(shè)用地，經(jīng)批準(zhǔn)后可申請納入利用集體建設(shè)用地建設(shè)租賃住房試點。”可見，準(zhǔn)入條件是比較嚴(yán)格的。

　　另外，除了上述“出讓”、“出租”的流轉(zhuǎn)方式之外，還可集體經(jīng)營性建設(shè)用地“入股”合作方式，集體經(jīng)濟組織或農(nóng)民可以建設(shè)用地土擁有房地產(chǎn)開發(fā)公司的一定股份，并可按股分紅，這樣產(chǎn)權(quán)清晰、利益直接，當(dāng)然房地產(chǎn)公司會擔(dān)心項目公司的管理、經(jīng)營會受到村組織不當(dāng)干涉，但這完全可以通“委托管理”、“嚴(yán)格股東會投票議事”等多種手段處理。

（四）“宅基地”的開發(fā)模式

　　目前正在進行宅基地試點改革，第三產(chǎn)業(yè)比較發(fā)達的地區(qū)，原則上或不再進行單宗分散的宅基地分配，而是通過集中建設(shè)農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)落實一戶一宅。對于一些移民撫貧的新村建設(shè)，也是收回村民原有宅基地，而統(tǒng)一建設(shè)移民新村統(tǒng)一居住，而對于那些在城鎮(zhèn)落戶的農(nóng)民，他們村里的宅基地可以在“自愿”的前提下，有償退出，由村集體出資購買。例如，河南省已經(jīng)出臺政策，要求各地市建立農(nóng)村宅基地退出資金庫，對自愿退出宅基地且不再申請新宅基地的農(nóng)民，給予一次性經(jīng)濟補助。重慶市被國家批準(zhǔn)為統(tǒng)籌城鄉(xiāng)綜合配套改革試驗區(qū)后，在土地改革領(lǐng)域率先進行大膽探索，創(chuàng)造了土地流轉(zhuǎn)的“九龍坡模式”即宅基地?fù)Q住房、承包地?fù)Q社保。也就是說，農(nóng)民放棄農(nóng)村宅基地，宅基地被置換為城市發(fā)展用地，農(nóng)民在城里獲得一套住房。農(nóng)民放棄農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，享受城市社保，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的公共服務(wù)體制。

　　當(dāng)前宅基地的開發(fā)模式主要有兩種，一是利用宅基地建設(shè)農(nóng)村公寓、農(nóng)民住宅小區(qū)，用于建設(shè)公寓出租、經(jīng)營；二是由村集體出資購買、回購的農(nóng)民的宅基地，開發(fā)商可以參與出資共建，用于出租使用。

（五）“留用地”的開發(fā)模式

　　留用地，是指國家征收農(nóng)村集體土地后，按實際征收土地面積的一定比例，作為征地安置另行安排給被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織用于發(fā)展生產(chǎn)的建設(shè)用地。留用地的使用權(quán)及其收益全部歸該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，同時，留用地的使用權(quán)需履行基層民主程序和進行公開的招、拍、掛等程序后才能獲得。

　　留用地若用于開發(fā)應(yīng)當(dāng)依法轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，但是不能用于商品房開發(fā)。例如，《惠州市征地留用地管理實施辦法》對留用地的用途進行了限定，其中強調(diào)轉(zhuǎn)為集體建設(shè)用地的留用地，不得用于房地產(chǎn)開發(fā)，只能用于工、商業(yè)發(fā)展。 

　　據(jù)此，留用地的開發(fā)模式主要有以下三種：

　　1.自建模式。留用地的權(quán)屬為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，對經(jīng)濟實力較強的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織可采取自行開發(fā)、建設(shè)、經(jīng)營的自主經(jīng)營的開發(fā)模式。

　　2.合作開發(fā)模式。由集體經(jīng)濟組織以土地或土地指標(biāo)折價入股，與具有開發(fā)經(jīng)驗和實力的合作方共同開發(fā)，根據(jù)合作雙方土地價格和建筑成本分得相應(yīng)物業(yè)產(chǎn)權(quán)，統(tǒng)一經(jīng)營或分別出租獲益。也可以開發(fā)商投資，通過一定的合作模式，將留用地轉(zhuǎn)變?yōu)閲杏玫?，補交土地出讓金，然而通過公開出讓的途徑，競得該塊土地用于開發(fā)建設(shè)，但存在一定的風(fēng)險。

　　3.租賃模式。即投資方與農(nóng)村集體經(jīng)濟合作組織簽署經(jīng)濟留用地租賃合同，獲得經(jīng)濟留用地一定年限的使用權(quán)。但是該模式中租賃期限存在法律風(fēng)險。根據(jù)《合同法》第214條規(guī)定，租賃期限不得超過20年，超過20年的，超過部分無效。20年租賃期限滿，留用地開發(fā)形成一定的規(guī)模，產(chǎn)生較好效益的時候，企業(yè)很難與村民再次協(xié)調(diào)，繼續(xù)簽訂租賃合同，無法完全享有留用地的商業(yè)價值。目前通用的做法是在租賃合同中約定20年后村應(yīng)與投資者續(xù)簽租賃合同。

三、集體建設(shè)用地開發(fā)法律風(fēng)險與防范

（一）集體建設(shè)用地開發(fā)市場尚未成熟，投資方面臨較大的法律風(fēng)險。

　　首先，因沒有相關(guān)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方面的地方性規(guī)定及政策支持，合作各方不能協(xié)調(diào)計劃、規(guī)劃、土地等行政管理部門將土地及物業(yè)相關(guān)權(quán)益登記到社會投資者名下；

　　其次，投資者一般只能依據(jù)雙方之間的合同或協(xié)議享有相關(guān)權(quán)益，相關(guān)權(quán)益缺乏保障；

　　再次，投資期限長，政策和拆遷的風(fēng)險巨大，投資方面臨巨大法律風(fēng)險。最后、村社合作需要通過村民代表會議、公開程序，手續(xù)較復(fù)雜。

（二）針對以上法律風(fēng)險，建議至少采取以下防范對策：

　　第一方面，在合作協(xié)議中，投資方應(yīng)要求合作方辦理審批手續(xù)。而且不論何種開發(fā)方式，都需要前期進行法律盡職調(diào)查，對土地的權(quán)屬、利用審批手續(xù)、土地現(xiàn)狀、糾紛情況進行詳盡調(diào)查。在此基礎(chǔ)上，如需要合作開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)由村集體經(jīng)濟組織負(fù)責(zé)辦理，將集體土地變更為集體建設(shè)用地的相關(guān)手續(xù)、完成拆遷補償，涉及農(nóng)用地、未用地的須依法辦理農(nóng)用地、未用地專用手續(xù)。

　　第二方面，在項目合作過程中，投資者須對村集體所有企業(yè)的各項義務(wù)進行明確，確保村集體所有企業(yè)能夠履行合作協(xié)議約定的全部義務(wù)，村集體所有企業(yè)應(yīng)將項目土地證（如有）及房屋權(quán)屬證書抵押給投資者或其指定的，防止村集體將土地一地二賣，或者設(shè)置抵押等問題；對于“三舊改造”合作方式，一定明確了解當(dāng)?shù)卣咭?guī)定，不合程序私自與村組織、村長簽訂協(xié)議，提供一定的資金保證，但這種合作協(xié)議無法律保障，并可能造成企業(yè)重大損失。

　　第三方面，對當(dāng)?shù)氐恼私馇宄?，甚至到?dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)政府、縣區(qū)政府進行調(diào)查和了解，明確政策和方式，了解該土地的規(guī)劃、權(quán)屬等，在與村組織、村企業(yè)簽訂協(xié)議內(nèi)容，明確約定雙方合資、合作建設(shè)的利潤、風(fēng)險承擔(dān)和拆遷補償費權(quán)屬和分配的問題，聘請專業(yè)律師把關(guān)，尤其應(yīng)明確項目土地遇到征收、征用等情形發(fā)生，項目土地及其上物業(yè)的全部補償費的分配、支付問題。

　　第四個方面：需要完善與村社合作的手續(xù)，例如需要通過村民代表會議，代表活動需要具備合法性，以免造成決議無效，需要通過公告的流轉(zhuǎn)程序，例如按規(guī)定需要通過“農(nóng)村三資”平臺的，按規(guī)定需要進行公開招、拍、掛程序。