發布時間：2018-12-18 來源于：廣東廣信君達律師事務所楊超男、吳聰
引言
現代企業制度的重要特征之一是所有權與經營權的分離，即代表出資人權利和意志的股東會與實際經營管理企業的董事會、經理層權能分離。兩權分離公司治理結構下，當經營者個人利益與股東利益、公司利益發生沖突，如何確保經營者始終以股東利益、公司利益為價值追求？換言之，如何避免經營者濫用控制地位以損害公司利益、股東利益的方式謀求個人私利？現代公司法對此等問題給予了制度回應，即建構完整的公司董事、高管忠實義務及歸責機制，將經營者不得濫用控制地位損害股東、公司利益設置為法定義務，從而對兩權分離樣態下形成的“董事中心主義”、“經理層中心主義”予以適當矯正。
我國公司法147、148、149條通過“概括+列舉”的方式規定了董事、高管的忠實義務，它們在審判實務中適用狀況如何？既往判例中有無可供參照的標準使我們在認定經營者忠實義務之違反及其責任時有章可循？本系列研究中，我們以中國法院2014年到2017年審結案件裁判文書為樣本，進行文本分析和梳理歸納，嘗試勾勒出我國現行公司法框架下董事、高管忠實義務的審判實務圖景，為法律實務工作者提供參考。本期推出系列研究之一——公司董事、高管自我交易認定標準的審判實務分析。
法條索引：公司法第21條、第147條、第148條、第149條、第216條。
概念厘定：我國公司法并未對董事、高管的忠實義務予以明確界定。從公司法148條列舉的內容來看，忠實義務主要涉及董事、高管不得利用其職務、地位謀求私利，損害公司利益。在審判實踐中，以董事、高管違反忠實義務為事由提起訴訟的案由以“損害公司利益責任糾紛”為主。目前學界通說認為，忠實義務是指董事、高管在執行職務時以公司利益為最高準則，在個人利益與公司利益發生沖突時，不得將個人利益置于公司利益之上，不得利用其控制權損害公司、股東利益。[1]
一、公司法上的自我交易
《公司法》第148條第一款第4項規定：“董事、高管不得違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易。”該條第二款規定：“違反本規定的，董事、高管所得的個人收入應當歸公司所有。”從理論上來講，董事、高管自我交易是指董事、高管或其關聯人與公司之間訂立合同或者進行交易。董事、高管與公司間的自我交易不僅僅指的是董事或高管本人與公司間的交易，還包括與董事或高管存在某種可能影響交易之公正性的關聯關系的個人或者企業——關聯人——與公司的交易。[2]
由于董事、高管有可能在與公司的交易中，利用其控制地位使公司受到不公正對待，公司法要求董事、高管經嚴格正當程序方可與公司進行交易。正如羅伯特· C· 克拉克所說，“自我交易的根本含義，是交易表面上發生在兩個或兩個以上當事方之間，實際上卻只由一方決定。”[3]
對自我交易進行限制，實際上就是通過“利益沖突防范規則”避免董事、高管利用優勢地位以自我交易形式向自己或關聯方輸送利益。
二、自我交易在訴訟實務中的狀況
（一）董事、高管違反忠實義務案件
根據最高院《民事案件案由規定》，此類案件屬于與公司有關的糾紛。在此大類下，我們沿用了徐子良等人的案由歸類方法，[4]將違反忠實義務有關案件的案由進一步分為損害公司利益責任糾紛、損害股東利益責任糾紛、公司關聯交易損害責任糾紛，統計結果如下面的圖表所示[5]：
從上表我們可以看出，高管違背忠實義務損害公司利益的案件在與公司有關的糾紛中占有約6-7%的比例。[6]
從上圖可以看出，忠實義務糾紛在與公司有關的糾紛中占比相對較高，如不考慮“其他各類糾紛”這一綜合統計項，它排在股權轉讓糾紛和股東資格確認糾紛之后，位列第三位。這表明，忠實義務糾紛案件在公司有關糾紛領域占有重要位置。
（二）董事、高管自我交易案件
從違反忠實義務的案件類型來看，公司法第148條，共規定了八項忠實義務內容，相應地，這類案件類型也可以進一步分為：侵占公司財產、競業禁止、擅自出借資金或提供擔保、自我交易、侵犯公司秘密等。我們統計了《公司法》第148條在裁判中的適用情況，結果如下圖所示[7]：
從上圖我們可以看出，董事、高管涉自我交易糾紛的案件在違反忠實義務糾紛案件中占比23%，位列第二位，僅次于競業禁止與篡奪公司商業機會案件。從縱向比較來看，引用第148條第一款第4項“自我交易禁止”條款進行裁判的118份裁判文書中，在2014年-2017年統計區間內呈明顯上升趨勢，具體如下圖所示：
三、自我交易的認定標準
（一）自我交易的主體特征
如何理解公司法148條規定自我交易相對方主體，是在實踐中存在較大爭議的問題。董事、高管本人與本公司訂立合同或者進行交易屬于法律規定的自我交易自不待言，但實踐中，董事、高管利用控制地位進行利益輸送，從而損害公司利益的行為往往不一定通過直接與本公司訂立合同或者進行交易，而是通過與其有利害關系的第三方完成，在這種情況下，其交易行為主體并非董事、高管本人，其行為性質是否屬于自我交易？
在我們代理的案件中，法院采取了擴大解釋的方法，根據交易行為主體的不同將自我交易區分為直接的自我交易和間接的自我交易，其中，“間接的自我交易是指從從形式上該交易發生在公司與第三人之間，與高級管理人員或董事沒有直接的法律關系，但實質上董事、高級管理人員與該交易有利害關系”。[8]有鑒于此，法院將涉案高管所在的公司與該高管控制企業的交易認定為自我交易。
需要強調的是，在審判實務中，法院對自我交易主體標準的認定并不一致，有些法院采取嚴格解釋的立場，將自我交易限定為董事、高管本人與公司進行的交易，即上文所述的“直接自我交易”。在浙江九龍山開發有限公司與李勤夫等公司關聯交易損害責任糾紛案[9]中，涉案《備忘錄》是公司之間簽署的，但原告訴請的依據是《公司法》第148條第1款第4項。因此，一審法院認為，“《備忘錄》是四家公司共同簽署的，李勤夫并非當事人之一，按照九龍山開發公司的訴稱，李勤夫原是四家公司的實際控制人，因此，該法律條文亦不適用于本案爭議。”在此，法院的立場顯而易見，在非直接自我交易的場合，相關交易行為應適用公司法第21條、216條關于關聯交易的規定。[10]
（二）自我交易的公允性因素
由于董事、高管自我交易只是蘊含著董事濫用權力損害公司利益的風險，而并非當然損害公司利益，甚至在有些情況下可能對公司是有利的。故對于自我交易禁止的一個重要爭議在于應否考慮交易的公允性。換言之，董事、高管未經法定程序與本公司訂立合同或進行交易，但未損害公司利益的，是否違反了自我交易禁止義務？
從《公司法》第148條第一款第4項的規定來看，自我交易的構成并不要求該筆交易有失公允。也就是說，只要該交易未經法定程序，無論是否存在利益輸送，也無論是否實際損害了公司利益，都屬于法律所禁止的自我交易。在前述佛山市禪城區法院（2018）粵0604民初15627號民事判決書中，法院對自我交易的認定，并不關注公司在該筆交易是否公允，而只關注該筆交易是否經股東會同意。
同樣地，在重慶勢竹汽車銷售有限公司與何毅民間借貸糾紛案[11]中，法院認為“其（高管）在公司章程沒有規定的情況下，向公司出借款項，既沒有提交公司或者公司法定代表人簽署的書面借據，也沒有提交證據證明得到股東會的同意，系違反公司法第一四十八條第一款第四項規定的與公司進行自我交易行為。”本案中，法院亦沒有關注涉案借款合同是否公允。當然，也有法院在認定自我交易的時候，提及該交易客觀上損害了公司的利益。但作為一種客觀結果，有失公允不是自我交易的必要要件。
與此不同的是，從《公司法》第21條的規定來看，關聯交易并不被完全禁止，被禁止的是損害公司利益的關聯交易。在中信國安盟固利電源技術有限公司與其魯等公司利益責任糾紛上訴案中，一審法院認為，關聯交易是否被禁止應考量該交易是否對公司造成損害。因為“公司法上禁止的并非公司股東或高管與其他公司的關聯關系，而是因關聯關系而對公司造成的損害”。因此，只要關聯交易不對公司利益造成損失，該關聯交易就不被禁止。
（三）自我交易的法律效果
董事、高管違背自我交易禁止義務的，該交易（合同）是否無效？對此，司法實踐中的做法不一。
在新疆晉商鳳祥能源投資有限公司與烏魯木齊天晟和興電力科技有限公司技術服務合同糾紛案[12]中，新疆維吾爾自治區高級人民法院認為，公司高管違背自我交易禁止義務簽訂的合同并不當然無效，“對于晉商鳳祥公司當庭提出本公司高管魏革未經公司同意，以自己妻子名義成立的天晟和興公司并與晉商鳳祥公司進行涉案合同的交易，損害公司利益，違反《中華人民共和國公司法》第一百四十八條第一款第四項和第二十一條的規定，《技術服務合同》應當為無效合同。本院認為，晉商鳳祥公司所依據的公司法的相關規定為管理性規范，并不能依此否定涉案合同的效力。”
然而，多數法院認為公司高管違背自我交易禁止義務簽訂的合同當然無效。在周軍與四平市靈軍投資有限公司股權轉讓糾紛上訴案[13]中，法院認為，“周軍作為靈軍公司的原執行董事及原法定代表人，其與靈軍公司簽訂的一萬元股權轉讓協議未經過靈軍公司股東亦即股東會同意，該股權轉讓協議無效。”
又如，在王煥運訴襄陽車城大富豪酒店有限責任公司民間借貸糾紛案[14]中，法院認為，“由于董事、高級管理人員與公司之間自我交易行為存在個人利益與公司利益的沖突而蘊含著損害公司利益的極大風險，因此該條款（《公司法》第148條第1款第4項）對自我交易行為所作出的限制性規定，應屬效力性強制性規定。公司董事、高級管理人員違反上述規定與公司進行交易應當認定合同無效。”
顯然，有的法院認為自我交易行為違反法律、行政法規的強制性規定，因此依《合同法》第52條第5款之規定，屬無效合同。
法院對于自我交易法律效果的本質分歧在于《公司法》第148條第1款第4項到底是屬于管理性規范還是強制性規定。如果屬于前者，自我交易并不當然無效，還應結合意思表示等其他因素判斷其效力；如果屬于后者，則直接適用《合同法》第52條第5款之規定否定自我交易合同的效力。
結語
在審判實務中，如何適用公司法148條關于自我交易的規定，不同法院采取的標準有所不同。這也導致當事人在遇到類似案件時，難以制定科學有效的訴訟策略。同時，既往判例中的不同標準也反映出自我交易模式的復雜性，反映出現有法律規定的不足。比較而言，在公司高管違反忠實義務案件中，涉及到自我交易事由時，應盡可能舉證證明自我交易主體法律人格、交易利益的同一性，并證明公司因自我交易遭受實際損害，從而減少自我交易不被認定的風險。
注釋
[1]張民安：《董事忠實義務研究》，載《吉林大學社會科學學報》1997年第5期；李曉陽：《論自我交易中董事的忠實義務》，載《重慶文理學院學報（社會科學版）》2017年第6期。
[2]胡曉靜：《論董事自我交易的法律規制》，載《當代法學》2010年第6期。
[3][美]羅伯特·C·克拉克：《公司法則》，胡平、林長遠等譯，北京：工商出版社1991年版，第117頁。
[4]徐子良、李麗麗、黃宇宏：《涉董事、高管忠實義務案件的實證考察》，載《人民司法》2017年第13期。
[5]數據來源：北大法寶案例數據庫，檢索時間為2018年11月27日。
[6]這與王軍等人的統計結果6.3%基本一致。據王軍2011年的研究，董事、高級管理人員等損害股東/公司利益賠償糾紛的案件占與公司有關的糾紛的案件的6.3%。參見王軍：《公司經營者忠實義務和勤勉義務訴訟研究——以14省、直轄市的137件判決書為樣本》，載《北方法學》2011年第4期。
[7]數據來源：北大法寶案例數據庫，檢索時間為2018年11月9日。第五項實為兩項忠實義務，即競業禁止和篡奪公司商業機會禁止。
[8]廣東省佛山市禪城區人民法院（2018）粵0604民初15627號判決書。
[9]上海市高級人民法院（2017）滬民終128號民事判決書。
[10]相關判例還可參見上海市高級人民法院民事裁定書（2016）滬民申2233號。
[11]重慶市第五中級人民法院（2018）渝05民終910號民事判決書。
[12]新疆維吾爾自治區高級人民法院（2017）新民終548號民事判決書。
[13]吉林省四平市中級人民法院（2017）吉03民終1570號民事判決書。
[14]湖北省襄陽市中級人民法院（2014）鄂襄陽中民四初字第00008號民事判決書。