發布時間：2018-12-20 來源于：廣東廣信君達律師事務所楊超男、吳聰
引言
對董事、經理層履職行為予以適當約束，是所有權與經營權相分離的現代企業制度下，完善企業內部治理維護股東、債權人利益的題中應有之義。我國《公司法》規定了公司董事、高管的忠實義務，對國際通行的現代公司法理論作出了制度回應。實踐中，法律運行實效如何？審判實務中有無確定的適用標準？
我們以中國法院近年來公開的有關忠實義務糾紛的裁判文書為樣本，進行梳理歸納和文本分析，嘗試勾勒出我國現行公司法框架下董事、高管忠實義務的審判實務圖景，為法律實務工作者提供參考。上一期我們探討了董事、高管自我交易禁止義務，本期推出系列研究的第二期——公司董事、高管競業禁止義務認定標準的審判實務分析。
法條索引：公司法第21條、第147條、第148條、第149條、第216條。
一、公司法上的競業禁止
公司法上的競業禁止與勞動法上的競業限制有著明顯界分，前者是基于代理或信托關系而產生的忠實義務，代理人或受托人不得從事與委托人相同或有競爭性的業務，保護的是公司和股東的利益，受公司法調整；后者則是基于勞動關系而產生的對特定競爭行為的限制，旨在保護用人單位的商業秘密和競爭優勢，受勞動法調整，以競業限制協議的存在為前提。
關于公司法上競業禁止義務的定義，目前學界通說認為其系指未經法定程序，董事、高管不得自營或者為他人經營與其任職公司同類的業務。[1]董事、高管作為現代公司治理的核心，掌握著公司的經營管理權和業務決策權。一旦董事、高管自己經營或者為他人經營與公司相競爭的業務，就構成了自身利益與公司利益的直接沖突，極有可能造成公司利益格局的改變，給公司的利益造成損害。董事、高管競業禁止義務的設置，就是為了防止這種風險。
我國《公司法》第148條第一款第5項規定，未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。該條規定內容實際上包含了競業禁止和篡奪公司商業機會禁止兩項義務。關于這兩項義務的關系，公司法學界尚存不同認知。傳統公司法學者一般認為競業禁止義務和篡奪公司商業機會禁止義務是兩項不同義務，并列存在于忠實義務之下。
如美國學者漢密爾頓就認為，董事違反忠實義務一般包括“自我交易、有一個或多個共同董事的公司之間的交易、篡奪公司機會和與公司競業”。[2]美國律師協會公司、銀行和商法部的公司法委員會對此也持相同觀點。[3]我國部分學者則認為忠實義務的本質是自我交易禁止和公司競爭禁止，篡奪商業機會與同業競爭則同屬于公司競爭禁止范疇。[4]
由于我國《公司法》將競業禁止和篡奪公司商業機會禁止規定在同一條款之下，審判實務中，法院常常不做區分地將二者視為一項義務，即把同業競爭和篡奪公司商業機會當作違背該法律條款的要件；[5]甚至有的法院直接認為本條款規定的是競業禁止義務，而篡奪公司商業機會是違背競業禁止義務的構成要件之一。[6]
理論分歧和實踐中存在的多重標準，一方面說明競業禁止義務在判斷標準上的復雜性，另一方面也揭示出成文法規定尚待完善。法律規定應為裁判提供明確標準，而不應讓裁判者莫衷一是。為確保研究的針對性，本文采學界通行的標準，同時也是廣泛存在于審判實務中的區分原則，即將競業禁止義務并列于篡奪公司商業機會禁止義務，視二者為忠實義務之下的兩項不同義務。
二、競業禁止糾紛在訴訟實務中的狀況
從違反忠實義務的案件類型來看，公司法第148條共規定了八項忠實義務內容，相應地，這類案件類型也可以進一步分為：侵占公司財產、競業禁止、擅自出借資金或提供擔保、自我交易、侵犯公司秘密等。我們統計了2014-2017年《公司法》第148條第一款各項在裁判中的適用情況，結果如下圖所示[7]：
從上圖我們可以看出，董事、高管涉競業禁止與篡奪公司機會糾紛的案件在違反忠實義務糾紛案件中占比30%，位列第一。
另外，我們以“案由：損害公司利益責任糾紛”且“全文：競業禁止”為檢索條件，對競業禁止糾紛案件作了一個縱向統計，結果具體如下圖所示[8]：
從以上統計可以看出，競業禁止糾紛案件屬于忠實義務糾紛案件中最為重要的糾紛事由，并且在過去五年中，呈現出明顯的上升趨勢。這反映出在公司治理領域，競業禁止糾紛多發，公司的所有者必須重視對董事、高管同業競爭風險的防范。
三、同業競爭的認定標準
1、同類業務的判斷
對于董事、高管是否違背競業禁止義務，一個重要的問題在于董事、高管另營業務是否與所任職公司業務屬于同類業務。對于同類業務的判斷，司法實踐中存在不同的做法，集中表現為“登記經營范圍說”與“實際經營判斷說”之爭。
在南京南華擎天資訊科技有限公司與辛穎梅等損害公司利益糾紛案[9]中，江蘇高院認為競業禁止的業務范圍應以營業執照載明為準：
“公司營業執照上的經營范圍是公司可能開展的業務范圍，如果僅將競業禁止范圍限縮于實際經營范圍，負有競業禁止義務的主體就有機會利用公司資源為私利開展業務，剝奪公司開展其他業務的機會，使得公司不能開展經營范圍內的其他業務，這與公司法設立董事、高管等人的忠實義務的制度目的是相違背的，故競業禁止的業務范圍應以營業執照載明的內容為準。”
同樣地，在江洋與武漢奔騰時代投資管理有限公司公司權益糾紛上訴案[10]、深圳市飛博康光通訊技術有限公司與胡燎原等公司責任糾紛上訴案[11]等案例中，法院也是依靠公司登記的經營范圍來判斷兩公司間存在同業經營。
采取此種標準，不同公司之間經營的業務是否屬于同業，僅以登記的經營范圍判斷即為已足。營業范圍具有較高相似性，公司之間就屬于同業經營，董事、高管就違反競業禁止義務。
與此不同的是，有學者認為不應僅以登記的營業范圍為判斷標準，而應以公司的營業范圍為基準，兼顧“公司實際經營的業務”。[12]審判實務中，部分法院采取了這種判斷標準。在東莞市浩邁機電科技有限公司與鄧小英等公司利益責任糾紛上訴案[13]中，二審法院并不認可一審法院對同類業務的認定方式（以登記經營范圍判斷），而是認為僅以睿信公司與浩邁公司工商行政登記的經營范圍相近并不能充分反映出睿信公司所經營的業務與浩邁公司的業務為同類業務。
同樣地，在成都蜀韻園文化傳播有限公司等與陳曉冬公司利益責任糾紛案上訴案[14]中，成都中院沒有僅依據兩公司的登記經營范圍來認定是否屬于同業，而是對其實際經營業務作了考察。這里，法院采用的就是“實際經營判斷說”。
2、損害結果的考量
董事、高管未經股東會同意另行經營與所任職公司同類業務，但未侵害公司現實利益或者可預見的預期利益的，是否違反競業禁止義務？對此，司法實踐存在不同的觀點。
上述分歧，集中體現在江蘇樂輝醫藥科技有限公司訴謝芳等公司利益責任糾紛責任再審案[15]中。本案中，一審法院認為：
“對競業限制的范圍進行解釋時，應當把握的一個原則便是考察公司高管從事的各種經營活動是否侵害了公司現實利益或者可預見的預期利益，以此作為判定標準。本案中，盡管謝芳系信好公司股東，但并未在本質上改變樂輝公司與信好公司原有的利益格局，樂輝公司亦未提供證據證明謝芳的行為篡奪了樂輝公司的商業機會，并損害了樂輝公司的商業利益。因此謝芳在信好公司擔任股東的行為不違背高級管理人員競業禁止義務的根本目的，不構成高級管理人員競業禁止行為。”
然而，二審法院對此并不認可，并指出：
“（謝芳）未經股東會或者股東大會同意，自營或為他人經營與樂輝公司經營范圍相同的業務，其行為違反了公司高級管理人員對公司應有的忠實義務。”
換言之，二審法院認為董事、高管未經股東會同意另行經營與所任職公司同類業務當然違反競業禁止義務，損害公司現實利益或者可預見的預期利益不是違背競業禁止義務的構成要件。
由于競業禁止義務糾紛案中公司利益客觀上幾乎均已受到損害，故法院基本無須考察是否“損害公司現實利益或者可預見的預期利益”。從司法實踐的總體情況來看，法院一旦認定董事、高管未經股東會同意另行經營與所任職公司同類業務，一般來講都會直接認為董事、高管違背競業禁止義務。
3、競業禁止義務的期間
《公司法》對于董事、高管離任后是否負有競業禁止義務并無明確規定，但可以由公司章程、勞動合同等進行約定。對離任董事、高管是否負有法定競業禁止義務，如果嚴格按照文義解釋，答案應是否定的，但司法實踐中的觀點卻并不完全如此。
在上海澹海實業有限公司訴張則宇公司利益責任糾紛案[16]中，法院認為，法定的董事、高管競業禁止義務期間在職期間，即任職之時開始至其離職之日終止，并明確指出：
“高級管理人員的競業禁止義務從民事權利義務的屬性而言，屬于強制性的、不作為的義務條款，因此只有在法律有明確規定的情況下，義務主體才應當遵守，但對于法律目前還沒有明確的內容，則不應當作擴大解釋。”
然而，司法實踐中也有截然相反的觀點，上海星耘房地產咨詢有限公司等與上海聯基投資咨詢有限公司等董事、監事、經理損害公司利益糾紛上訴案[17]中，上海二中院明確指出：
“即使劉長山的同業經營行為發生在離職之后，本院認為，當事人在合同終止后仍應遵循誠實信用原則，承擔相應義務，況且董事、經理在公司任職而產生的權利及其影響具有一定慣性，并不會因其與公司之間合同關系的解除而自動終止，離任董事、經理仍應在一定時間、一定范圍、以一定的方式履行競業禁止義務。”
最高院的意見更傾向于離職董事、高管不負擔競業禁止義務。最高院認為，公司法只規定了董事的在職競業禁止義務，而沒有規定董事離任競業禁止義務，董事離職后是否應當承擔競業禁止義務沒有法律可依。[18]
結語
董事、高管競業禁止義務糾紛作為最為常見的忠實義務糾紛之一，其外在表現特征較為復雜，加之法律規定的不明確性，司法實踐對違背競業禁止義務的認定標準難免存在一定的差異。這種狀況使裁判結果的可預見性大打折扣，在一定程度上損害了法的規范作用。當事人務必把握司法實踐中的這種不確定性，根據訴訟地位的不同選擇科學合理的訴訟策略，盡可能地搜集營業范圍登記內容高度近似、實際經營業務存在重合、搶占公司市場份額等多方面證據，充分照顧到競業禁止標準的復雜性，為贏得訴訟增加籌碼。
注釋
[1]參見黃來紀：《董事禁止競業義務論》，載《上海社會科學院學術季刊》1999年第3期。
[2][美]漢密爾頓：《公司法概要》，李存棒譯，中國社會科學出版社1998年版，第251頁。
[3] [美]美國法律研究院：《公司治理原則：分析與建議》（上卷），樓建波等譯，法律出版社2006年版，第243頁。
[4] 楊繼：《公司董事“注意義務”與“忠實義務”辯》，載《比較法研究》2003年第3期，第26頁。
[5]參見廣東省東莞市中級人民法院（2017）粵19民終8120號民事判決書。該案中，二審法院認為違背《公司法》第148條第1款第5項義務的要件為“未經股東會或者股東大會同意”、“利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司商業機會”及“自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。這里，二審法院并未區分競業禁止義務和篡奪公司商業機會禁止義務。
[6]參見江蘇省南京市中級人民法院（2013）寧商終字第158號民事判決書。該案中，一審法院就認為：董事競業禁止義務是指未經股東會或股東大會同意，董事不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。
[7]數據來源：北大法寶案例數據庫，檢索時間為2018年12月4日。
[8]數據來源：北大法寶案例數據庫，檢索時間為2018年11月29日。
[9]江蘇省高級人民法院（2015）蘇商終字第00680號民事判決書。
[10]湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終623號民事判決書。
[11]廣東省深圳市中級人民法院（2016）粵03民終20919號民事判決書。
[12]參見郭升選：《論董事競業在司法中的認定》，載《河北法學》2009年第1期。
[13]廣東省東莞市中級人民法院（2017）粵19民終8120號民事判決書。
[14]四川省成都市中級人民法院（2016）川01民終11401號民事判決書。
[15]江蘇省高級人民法院（2016）蘇民再296號民事判決書。實際上，本案中一審法院的觀點也并非孤例，在（2011）滬一中民四（商）終字第889號民事判決書中，上海一中院早已持相同的觀點。
[16]上海市青浦區人民法院（2013）青民二（商）初字第307號民事判決書。持相同觀點的還有（2015）安商初字第00453號民事判決書等。
[17]上海市第二中級人民法院（2008）滬二中民三（商）終字第29號民事判決書。持類似觀點的還有（2012）芝商初字第286號民事判決書等。
[18]最高人民法院（2013）民提字第129號民事判決書。