發(fā)布時(shí)間：2018-11-26 來源于：廣東廣信君達(dá)律師事務(wù)所侯榆律師團(tuán)隊(duì)
私募股權(quán)投資基金的投資周期較為漫長(zhǎng)，投后管理是其中最為核心的內(nèi)容。為確保投后管理的順利進(jìn)行，保障私募基金作為投資者的知情權(quán)及決策權(quán)，在基金對(duì)外投資前，需與標(biāo)的公司清楚約定股東權(quán)利與義務(wù)，并在投資協(xié)議的基礎(chǔ)上修改標(biāo)的公司的公司章程，以對(duì)抗外部善意第三人。私募管理人可在公司法允許的范圍內(nèi)將投資協(xié)議的部分條款在公司章程中體現(xiàn)，達(dá)到保障投資者權(quán)益之目的。下面，筆者將圍繞公司章程中與私募基金權(quán)益息息相關(guān)的條款進(jìn)行分析并提出參考建議：
01、對(duì)外投資、擔(dān)保
公司法第十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。
前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。
律師支招：對(duì)外投資、擔(dān)保，可能使標(biāo)的公司因承擔(dān)或然債務(wù)致使基金資產(chǎn)遭受重大損失。建議在公司章程中明確決策主體是股東會(huì)還是董事會(huì)，并明確標(biāo)的公司對(duì)外投資或擔(dān)保的限額（單筆限額、總額度）。此外，當(dāng)標(biāo)的公司為股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保時(shí)，可在公司法規(guī)定該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過的基礎(chǔ)上，約定更嚴(yán)格的通過條件。
02、股東出資時(shí)間
公司法第二十六條規(guī)定，有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。
法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
律師支招：目前，除有特殊限制的主體外，徹底采取認(rèn)繳資本制。股東的認(rèn)繳出資額、出資時(shí)間，完全由股東自行約定并在章程中載明，股東按時(shí)足額完成出資即可。為保障投資者的利益，建議按實(shí)際需要明確約定出資時(shí)間、出資方式及每期出資金額，且未履行當(dāng)期出資義務(wù)的股東應(yīng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。若有實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等非貨幣財(cái)產(chǎn)出資，應(yīng)注意對(duì)前述財(cái)產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，并在章程中明確前述財(cái)產(chǎn)的價(jià)額，約定對(duì)交付該出資的股東在該財(cái)產(chǎn)明顯低于章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足差額的期限和不按時(shí)補(bǔ)足的違約責(zé)任。
03、紅利分配、增資認(rèn)繳
公司法第三十四條規(guī)定，股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。
律師支招：有限責(zé)任公司可將紅利部分或全部?jī)?yōu)先向一部分股東分配，但前提是公司盈利，有可分配利潤(rùn)。若標(biāo)的公司同意將紅利優(yōu)先向私募基金分配（優(yōu)先分紅權(quán)），可以在公司章程中約定，也可以由全體股東以其他方式約定。但考慮到行政部門對(duì)法律理解的差異，建議在公司章程中進(jìn)行明確約定。若標(biāo)的公司同意，上市前若要增發(fā)股份，私募基金有權(quán)按一定比例優(yōu)先于其他股東認(rèn)購(gòu)增發(fā)的股份，亦可在公司章程中約定。
04、股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件
公司法第七十一條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。
股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。
經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。
公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
律師支招：本條意味著，只要股東對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則在章程中有了明確約定，即可按約定方式轉(zhuǎn)讓。若對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓設(shè)置一定條件，僅當(dāng)條件達(dá)到時(shí)方可進(jìn)行。若大股東要出讓股權(quán)，可能是不看好公司的前景，或者想轉(zhuǎn)移某些利益，對(duì)投資者而而言是很嚴(yán)重的事情。在投資協(xié)議中的股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制僅為合同義務(wù)，被限制方擅自轉(zhuǎn)讓其股權(quán)后承擔(dān)的是違約責(zé)任，并不能避免被投公司股東變更的事實(shí)。因此，通常會(huì)將股權(quán)限制條款寫入公司章程，使其具有對(duì)抗第三方的效力。私募基金作為投資者，可通過特別約定限制部分股東（創(chuàng)始股東、技術(shù)股東）的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，并使自身投資款靈活退出。但是，諸如股東不得對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的規(guī)定，因限制股東權(quán)利，將會(huì)被認(rèn)定為無效。
05、股東會(huì)職權(quán)、召集程序、表決權(quán)、議事方式、表決程序
公司法第三十七條規(guī)定，股東會(huì)行使下列職權(quán)：……（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。
公司法第三十九條規(guī)定，股東會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議。定期會(huì)議應(yīng)當(dāng)依照公司章程的規(guī)定按時(shí)召開。
公司法第四十一條規(guī)定，召開股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開十五日前通知全體股東；但是，公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。
公司法第四十二條規(guī)定，股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。
公司法第四十三條規(guī)定，股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。
股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
律師支招：為保障私募基金的投后管理，可在投資協(xié)議的基礎(chǔ)上將股東職權(quán)的特別約定（如對(duì)外投融資、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的決策權(quán)等）體現(xiàn)在公司章程中。對(duì)于股東會(huì)會(huì)議的召集、表決權(quán)的行使（如不按出資比例行使表決權(quán)、允許一票否決權(quán)）、議事方式（包括但不限于視頻開會(huì)）及表決程序，若投資協(xié)議中另有約定，在符合公司法規(guī)定的情況下，可在公司章程中體現(xiàn)，簡(jiǎn)化工商變更等行政程序。但筆者建議，在增加股東會(huì)職權(quán)、設(shè)置更嚴(yán)格的議事規(guī)則時(shí)，限制性條款的設(shè)置應(yīng)慎重，在兼顧風(fēng)險(xiǎn)控制的同時(shí)應(yīng)充分考慮企業(yè)運(yùn)營(yíng)的靈活度、便利性需要。
為使公司的重大事項(xiàng)能得到及時(shí)決議，確保公司的正常運(yùn)行，建議在章程中明確規(guī)定每年兩次的定期股東會(huì)會(huì)議，一般可在年中和年底各一次，需注意要明確會(huì)議召開的具體時(shí)間和地點(diǎn)。召開股東會(huì)，必須提前通知全體股東，若通知沒有到達(dá)，或到達(dá)時(shí)的日期少于十五日的，該股東會(huì)會(huì)議將可能因違法被法院撤銷。為提高效率，可在公司章程中明確召開股東會(huì)會(huì)議的通知時(shí)間要求（可適當(dāng)調(diào)整）及通知方式（可約定為書面、電子郵件、短信等）。考慮到目標(biāo)公司后續(xù)融資使股權(quán)比例日益分散，可在章程中規(guī)定如遠(yuǎn)程電話會(huì)議、視頻會(huì)議等的議事方式及程序。
06、董事的任期，董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生
公司法第三十七條規(guī)定，股東會(huì)行使下列職權(quán)：……（二）選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事……
公司法第四十四條規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)董事會(huì)……但是，本法第五十條另有規(guī)定的除外……董事會(huì)設(shè)董事長(zhǎng)一人，可以設(shè)副董事長(zhǎng)。董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)的產(chǎn)生辦法由公司章程規(guī)定。
公司法第四十五條規(guī)定，董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。
律師支招：實(shí)務(wù)中，私募基金作為投資者，通常會(huì)在投資協(xié)議中約定董監(jiān)高的提名及派駐，需在此基礎(chǔ)上指制定目標(biāo)公司的章程。副董事長(zhǎng)職位可設(shè)可不設(shè)，亦有可能無實(shí)權(quán)，但也可能通過制度的設(shè)計(jì)使多名副董事長(zhǎng)對(duì)董事長(zhǎng)形成有效制約，甚至架空董事長(zhǎng)的職權(quán)。
07、董事會(huì)職權(quán)、董事會(huì)的召集程序、議事方式和表決程序
公司法第四十條規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)立董事會(huì)的，股東會(huì)會(huì)議由董事會(huì)召集，董事長(zhǎng)主持；董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長(zhǎng)主持；副董事長(zhǎng)不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持。
公司法第四十六條規(guī)定，董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)：……（十一）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。
公司法第四十八條規(guī)定，董事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定……董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票。
公司法第五十條規(guī)定，股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一名執(zhí)行董事，不設(shè)董事會(huì)。執(zhí)行董事可以兼任公司經(jīng)理。執(zhí)行董事的職權(quán)由公司章程規(guī)定。
律師支招：董事會(huì)是公司經(jīng)營(yíng)管理層面的決策機(jī)構(gòu)，與股東會(huì)相比，董事會(huì)的職權(quán)可作更加具體、量化的規(guī)定。私募基金作為投資人，可在派駐董事的基礎(chǔ)上，將部分本應(yīng)由總經(jīng)理決策的內(nèi)容或新增決策內(nèi)容（如對(duì)外投融資、重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的決策權(quán)）升格至董事會(huì)層面討論決定。董事的表決權(quán)為一人一票，無另行約定的余地，但可通過約定表決程序爭(zhēng)取更大的話語(yǔ)權(quán)。
在實(shí)務(wù)中，如何認(rèn)定“不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)”，公司法沒有進(jìn)行明確。從提高公司運(yùn)營(yíng)效率的角度來看，可以約定向董事長(zhǎng)/副董事長(zhǎng)的工作單位地址/身份證住址/確認(rèn)的其他地址發(fā)出書面提議，即視為履行了通知義務(wù)，且董事長(zhǎng)在有關(guān)方依法提議后，3日內(nèi)不召集和/或支持召開董事會(huì)的，視為不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)。若目標(biāo)公司只設(shè)執(zhí)行董事，為了防止執(zhí)行董事獨(dú)斷專行，建議慎重授權(quán)，將重大事項(xiàng)的決策權(quán)保留在股東會(huì)中，保護(hù)私募基金作為投資人的權(quán)益。另外，建議執(zhí)行董事與經(jīng)理由不同的人擔(dān)任，以形成某種程度的制約和制衡。
08、總經(jīng)理職權(quán)
公司法第四十九條規(guī)定，有限責(zé)任公司可以設(shè)經(jīng)理，由董事會(huì)決定聘任或者解聘。經(jīng)理對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，行使下列職權(quán)……（八）董事會(huì)授予的其他職權(quán)。公司章程對(duì)經(jīng)理職權(quán)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。
律師支招：此規(guī)定意味著股東可通過公司章程的約定否定公司法對(duì)總經(jīng)理職權(quán)的規(guī)定。對(duì)總經(jīng)理放權(quán)、限權(quán)都為公司法所允許，但因總經(jīng)理是公司日常經(jīng)營(yíng)管理的總決策者，授權(quán)過大，將有職業(yè)經(jīng)理人損害股東利益的風(fēng)險(xiǎn)；授權(quán)過小，又發(fā)揮不了職業(yè)經(jīng)理人的作用。私募基金作為投資人，可按實(shí)際需求對(duì)總經(jīng)理的職權(quán)進(jìn)行一定程度的限制，也可以不囿于公司法所列舉的職權(quán)，增設(shè)總經(jīng)理的職權(quán)。
09、股東資格的繼承
公司法第七十五條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。
律師支招：自然人股東的繼承人可能與包括投資人在內(nèi)的原股東存在經(jīng)營(yíng)理念的分歧，會(huì)打破公司原有的平衡，破壞公司的治理架構(gòu)，甚至形成公司治理僵局。若無第一順序繼承人，或存在轉(zhuǎn)繼承、代位繼承的情形，股權(quán)分配及未來的公司治理將會(huì)更為復(fù)雜。股權(quán)投資的第一要素是企業(yè)團(tuán)隊(duì)，私募基金對(duì)目標(biāo)公司的投資一定程度上是基于對(duì)創(chuàng)始股東能力的認(rèn)可，若股東繼承人與投資者存在分歧，合作基礎(chǔ)可能不再存在，致使合作無法繼續(xù)。在實(shí)務(wù)中，除可約定不按出資比例行使表決權(quán)外，還可在公司章程中排除股東資格的繼承（如繼承人未成年、喪失民事行為能力等情況下），或約定由股東指定被其他股東認(rèn)可的繼承人繼承，且應(yīng)注明當(dāng)被指定的繼承人先于繼承人死亡的，股東資格不允許再被繼承。同時(shí)，建議約定在繼承人不能取得股東資格的情況下，應(yīng)如何處理繼承的股權(quán)。
10、公司解散
公司法第一百八十條規(guī)定，公司因下列原因解散：（一）公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)……
律師支招：私募基金投資目標(biāo)公司后，隨著目標(biāo)公司規(guī)模的日漸擴(kuò)大，內(nèi)部的利益之爭(zhēng)將愈演愈烈。作為財(cái)務(wù)投資者，私募基金的管理團(tuán)隊(duì)并不直接參與目標(biāo)公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)，當(dāng)目標(biāo)公司或其創(chuàng)始股東無心經(jīng)營(yíng)、揮霍資金，甚至惡意損害投資人利益時(shí)，私募基金的利益將受到損害，通過解散來保護(hù)權(quán)益、降低損失將越來越難。雖投資人很可能會(huì)因目標(biāo)公司的非常規(guī)解散蒙受巨大損失，但在章程中約定允許受損股東在特定情況下解散公司，至少可能降低或防止進(jìn)一步的損失。考慮到前述約定亦可能影響目標(biāo)公司的正常經(jīng)營(yíng)及損害其他股東的利益，筆者建議私募管理人僅在確有必要時(shí)根據(jù)實(shí)際需要約定解散事由，以最大限度維持公司的正常運(yùn)營(yíng)，并保護(hù)私募基金的權(quán)益。
11、董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)
公司法第一百四十八條規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員不得有下列行為：……（五）未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；……（八）違反對(duì)公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。
公司法第一百四十九條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
律師支招：正如上文提到的，股權(quán)投資的第一要素是企業(yè)團(tuán)隊(duì)，若董監(jiān)高違反忠實(shí)義務(wù)，損害目標(biāo)公司利益，將使私募基金財(cái)產(chǎn)受損。因此，在公司章程中可根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)董監(jiān)高的行為作出更為廣泛細(xì)致的限制性規(guī)定，防止董監(jiān)高利用目標(biāo)公司人脈、技術(shù)等資源經(jīng)營(yíng)與目標(biāo)公司不同類但有關(guān)聯(lián)的業(yè)務(wù)，防范道德風(fēng)險(xiǎn)。
12、監(jiān)事/監(jiān)事會(huì)
公司法第五十一條規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會(huì)，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會(huì)……監(jiān)事會(huì)設(shè)主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會(huì)主席召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議；監(jiān)事會(huì)主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會(huì)會(huì)議。
公司法第五十三條規(guī)定，監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事行使下列職權(quán)：（一）檢查公司財(cái)務(wù)；……（七）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。
公司法第五十五條規(guī)定，監(jiān)事會(huì)每年度至少召開一次會(huì)議，監(jiān)事可以提議召開臨時(shí)監(jiān)事會(huì)會(huì)議。監(jiān)事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。
律師支招：監(jiān)事主要有檢查公司財(cái)務(wù)、監(jiān)督公司董事及高管并建議罷免、提議召開臨時(shí)股東會(huì)、向股東會(huì)提案、對(duì)給公司造成損害的董監(jiān)高提起訴訟等權(quán)利。除公司法賦予的六項(xiàng)職權(quán)外，還可以在公司章程中擴(kuò)張監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。若目標(biāo)公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)，私募基金作為投資人可委派監(jiān)事對(duì)目標(biāo)公司進(jìn)行監(jiān)督，制約由其他股東指派或控制的董事、高管。同時(shí)，公司章程中可明確約定監(jiān)事會(huì)的議事方式（如出席人數(shù)的規(guī)定）及表決程序，提高會(huì)議的效率、合法性和科學(xué)性。
以上為筆者在公司章程的基礎(chǔ)上，對(duì)私募股權(quán)基金項(xiàng)目投資作出的分析及建議。制定完善的、具有適用性的公司章程，對(duì)于降低投資項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)投資者利益具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，建議私募股權(quán)基金管理人更重視目標(biāo)公司章程的設(shè)計(jì)制定工作。