發布時間：2019-03-26 來源于：廣東廣信君達律師事務所楊超男、覃國欣
引言
股權代持對于優化資源配置具有明顯的積極意義，它幫助投資者實現投資目的，使公司發展獲得資金支持，激發管理效能，并保護了投資者個人隱私。但股權代持模式同時給有限責任公司的人合性帶來了挑戰，對于其他股東而言，隱名股東并非登記在冊甚至不參與公司實際運營，如果隱名股東欲將其身份顯明化，如何處理？不僅如此，股權代持協議雙方各自所面臨的法律風險也不容小覷。
如果隱名股東未能實際履行出資義務，在現行法律框架下，向公司實際出資的責任必須由顯名股東承擔，顯明股東能否通過代持協議保護自己？如果不能對股權代持將會產生的問題作出合理預判，顯名股東和隱名股東均暴露在風險之下，一旦糾紛發生，損失在所難免。為了能夠實證考察股權代持協議在司法實踐中的狀況，進而為投資者提供更具實效性的應對策略，在此我們推出“有限責任公司股東協議重要問題”系列研究第三期——股權代持協議重要問題。
一、與股權代持有關的糾紛案件情況
我們通過檢索北大法寶數據庫2014年1月1日到2018年12月31日的裁判文書，對這五年中與股權代持有關的案件糾紛進行統計，得到的結果如下圖所示：
從上圖可以看出，在2014到2018五年間，與股權代持有關的糾紛案件總數達到3891件，并在總體上呈現上升趨勢。這說明，投資者通過股權代持來實現投資目的并規避風險的行為普遍存在，由此引致的糾紛逐年增加。
其后在2018年的裁判文書檢索前提下，再以“有限責任公司”為關鍵詞進行搜索，能夠得到數據如下圖：
通過上圖數據不難看出，在股權代持糾紛中涉及有限責任公司的案件占了4成，說明有限責任公司的股權代持普遍存在風險，同時也從側面反映投資人選擇代持公司時更加偏向于中小型的企業。
在實踐中，股權代持協議有關案件糾紛的審理大多圍繞三個問題進行：一是判定股權代持協議的效力；二是隱名股東的股權和股東身份的認定；三是對善意第三人的保護。下文中，我們結合實務經驗和既有判例對這三個問題逐一解析。
二、股權代持協議有效性裁判規則
《最高人民法院關于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規定（三）》（以下簡稱“公司法解釋三”）的出臺，為法院判定股權代持協議效力問題提供了更為明確的規則。不過，即便公司法解釋三對股權代持協議的效力采取了明確支持的立場（即如無合同法規定的無效情形，應認定為有效），【1】實踐中法院在具體個案中對待股權代持協議的態度并未因此而固定，而是呈現出動態變化，這使得個案研究更具必要性。
（一）最高院對股權代持協議效力判定觀點的變化
在以往的股權代持糾紛審判中，法院在判定實際出資人與名義股東簽訂的股權代持協議是否有效時，只要合同沒有違反法律、行政法規的強制性規定，一般都會判決股權代持協議有效。【2】這樣的裁判邏輯就讓一些出資人選擇了以股權代持的方式來規避某些行業限制的投資，比如代持保險公司的股權。【3】但是近期兩起最高院的最新裁判表明，法院在判斷代持股協議效力的角度上出現了重大變化：對于股權代持合同內容涉及損害公共利益的，直接否認其效力。
2017年，最高法院對天策公司、偉杰公司營業信托糾紛一案公開開庭審理并當庭宣判，認定：天策公司、偉杰公司之間簽訂的代持君康人壽股權協議無效，雖然直接違反的是中國保監會《保險公司股權管理辦法》第八條關于“任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權”的規定，而《保險公司股權管理辦法》不是法律或行政法規，但該股權代持協議實質上將危及金融秩序和社會穩定，進而直接損害社會公共利益，因此依據《合同法》第五十二條規定，應屬無效。【4】
類似觀點還體現在楊金國、林金坤股權轉讓糾紛一案中。該案中最高院認為，根據《中華人民共和國證券法》等相關規定，上市公司IPO過程中不允許隱匿真實股東。若上市公司真實股東不清晰，則對上市公司的信息披露要求、關聯交易審查、高管人員任職回避等相關具體監管舉措必然落空，必然損害到廣大非特定投資者的合法權益，從而損害到資本市場基本交易秩序與基本交易安全，損害金融安全與社會穩定，并最終損害社會公共利益。因此，上市公司股權代持合同違反了《合同法》第五十二條第四項的規定，應屬無效。【5】
據此，我們能確定以下幾項事實：1.股權代持協議僅違反部門規章或其他非強制性的法律規定也可能無效。2.涉及到金融安全與公共利益的股權代持協議可能無效的風險大大增加。3.擬上市公司須提前加強對股權代持關系進行清理與規范。
（二）公務員簽訂股權代持協議的效力判定
毋庸置疑，股權代持協議有效的條件之一是其簽約主體屬于適格主體。然而，在有關公務員簽訂股權代持協議糾紛的審判實務中，法院的多個判決均認定公務員簽訂的股權代持協議有效。
法院認為：《合同法解釋（二）》第14合同法第52條第（五）項規定的“強制性規定”，是指效力性強制性規定。《公務員法》第53條第（十四）項關于公務員不得“從事或者參與營利性活動，在企業或者其他營利性組織中兼任職務”的規定，屬管理性禁止性規范，是與當事人的“市場準入”資格有關，該類規范目的之一在于由特定管理機關依法履行其管理職能，以維護社會秩序。【6】
所以公務員若違反了該規范，應由其管理機關追究其相應責任，但并不能以此影響合同效力，其在涉案股東協議下相應股權所對應的財產權益應當可以享有。公務員原始股東的資格存在，之前已經取得的股東資格有效，其將股權轉讓給第三人等的關聯行為也當然有效。【7】
需要注意的是，雖然法院認定公務員簽訂的股權代持協議有效，公務員仍不能申請變更工商登記成為顯名股東。【8】若投資人隱瞞公務員身份，成為非上市公司股東，則屬于騙取公司登記，應由登記機關責令改正，甚至處以罰款。
三、隱名股東的股權確認與股東身份認定
隱名股東的資格認定一直是影響代持股風險的一項重要因素。我國學術界在這個問題上主要有三種學說：1.實質說。根據該標準，隱名股東因其實際出資而享有股東資格。2.形式說。堅持絕對的形式要件主義，其認定的標準是公示的文書記載，遵從公示公信和外觀主義的要求。3.區別說。
屬于前兩種學說的糅合，認為隱名股東資格的認定應按照具體情況區別對待，從內部關系和外部關系兩個角度來分析其中所涉及的公司法律關系。【9】
我國司法實踐中，法院裁判觀點更傾向于“區別說”，即在關于隱名股東資格的認定上適用“內外有別”的雙重標準。對于公司內部而言，法院更加看重的是實質性要件；對于公司外部而言，特別是涉及善意第三人時，則側重于形式要件。在股權代持有關糾紛中，股權確認和股東身份認定雖然都是“股東資格”問題，但他們在內容上有著明確界分，在此我們分別探討：
1.股權確認問題。根據公司法解釋三第25條，名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。所以實際出資人是否進行工商登記對其股權的確認影響并不大，法院判斷的最根本依據是“合同雙方有無股權代持的真實意思表示”，通過分析總結，具體而言需要兩個要件：一是書面合同，二是實際出資行為。
股權代持的合同效力已經在第一部分進行了論述，需要關注一點，若只有口頭上的協議，在實際出資人與名義股東對該協議效力發生爭議時，實際出資人要確認股權則需要出示有力的證據證明雙方形成了共同意思表示，或證明期間實際形成了代持股份關系，否則法院不予支持。【10】
對于實際出資行為，既有判例表明，實際出資人要能證明在事實上通過名義股東向公司投入了一筆資金，且證明該投資款已經計入公司注冊資本。
2.股東資格的認定。股權確認只能說是完成了隱名股東權益維護的第一步，要想獲得股權對應的分紅等財產權益，還需要公司對實際出資人的股東資格進行認同。依據合同的相對性原理，實際出資人與名義股東在簽訂股權代持協議時當然能就雙方的權利義務進行約定，如約定分紅的時間、方式和表決權的行使等，但是協議約束的只是簽訂合同的主體，并不對公司產生當然的效力。
所以實際出資人就股權代持合同與名義股東產生糾紛后，想就所持股權獲得分紅，需要有證據證明公司曾經對隱名股東進行了分紅，否則主張對象只能是名義股東。【11】
3.實際出資人轉讓股權與顯明化問題。要嚴格遵從公司法解釋三第25條第3款的規定【12】，所謂嚴格遵從，即不宜對“其他股東過半數同意”作擴大解釋，法院對實際出資人以公司其他股東對其身份知情為由，對其相關股權主張權利的要求不予支持。【13】且注意該條規定的“其他股東”，并不包括持有爭議股權的顯名股東。
四、隱名股東與第三人之間糾紛的裁判規則
根據第二部分提到的“內外有別”判斷標準，在股東與公司之外的第三人之間的外部關系上，法院判決一般堅持商事外觀主義原則，即工商登記的股東與實際出資人身份不一致時，會優先保護善意第三人因信賴公司登記機關的登記而做出的行為效力。
最常見的糾紛情形是名義股東的債權人申請強制執行其股權，隱名股東不享有排除此強制執行的民事權利。法院認為：根據商事外觀主義原則，有關公示體現出來的權利外觀，導致第三人對該權利外觀產生信賴，即使真實狀況與第三人的信賴不符，只要第三人的信賴合理，第三人的民事法律行為效力即應受到法律的優先保護。【14】
那么能否在請求法院確認實際出資人的股東資格后，再主張對其所持股權的權利去排除強制執行呢？首先，股權代持協議涉第三人的糾紛與股東身份確認糾紛不屬于必要的共同訴訟。其次，即使不通過訴訟方式確認實際出資人的股東身份，沒有工商注冊登記，其仍舊無法憑公司登記來對抗善意第三人。所以這類風險是投資人選擇隱名出資時必須容忍的。【15】
五、股權代持風險防范的幾點建議
首先，設計完善的股權代持協議。既然在股權代持糾紛中首要判斷的是協議效力，毫無疑問，當事人首先需要確保所簽協議是有效的，否則代持之目的無從實現。我們認為，在股權代持協議中，不僅需要在內容中明確表明雙方對股權代持關系有合意，還需要明確約定股東權利行使方式，如約定表決權、分紅權、增資優先權等，代持股人必須按照實際出資人的意愿行使股東權利等，這樣可以有效保障實際出資人對公司的控制權。
建議重點設計違約條款，增加違約方的成本。協議的內容應力爭避免有損公共利益或違反非強制性法律規定。對于每一次行使股東權利，如召開股東大會、分紅、決議等事項，隱名股東應保留好書面證據。
其次，對代持股權進行抵押。在辦理股權代持的同時，可以辦理股權質押擔保。這樣能確保了代持股人無法擅自將股權向第三方提供擔保或者出賣轉讓。而且即使由于其他原因，比如法院執行或者繼承分割需要變賣股權，實際出資人也可以質押權人的身份，獲得優先權。
第三，為取得股東資格，股權代持最好取得公司其他股東的同意。為避免無法主張成為顯名股東，代持股協議如果條件許可，應當告知公司的其他股東或者由其他股東在協議上書面簽字認可。這樣如果代持股人私下將股權出讓給公司其他股東，實際出資人也可以就其他股東知情而惡意受讓為由宣告轉讓無效而取回股權。
第四，排除代持股人的財產權。這樣做的目的是防止代持股人在出現意外死亡、離婚分割等情況時，其代持的股權會被認定為是其個人財產，即作為遺產或者共同財產進行分割。
最后，投資人需要清楚，再嚴密的合同也無法防止對方惡意違約，所以一定要選擇誠信可靠的人擔任名義股東，同時實際出資人要增強證據意識，注意保存搜集代持股的證據，比如代持股協議、出資證明、驗資證明等。要隨時了解公司的經營狀況、名義股東的資產、債權、債務情況，一旦出現異常情況，應當機立斷，采取有效救濟措施，直至通過訴訟途徑、仲裁程序解決雙方的糾紛，以防止實際出資人損失的擴大。
注解
【1】公司法司法解釋第24/25條是解決股權代持問題的專門條款，按照該等規定，實際出資人與名義出資人之間訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第52條規定的合同無效情形，人民法院應當認定該合同有效。（一）實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。（二）名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。（三）實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。（四）當名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第106條善意取得之規定；實際出資人有權請求名義股東對其無權處分造成的損失承擔賠償責任。
【2】（2017）湘民終104號判決書。持類似觀點的還有（2017）蘇民終66號判決書和（2014）一中民初字第1076號判決書等。
【3】（2013）民四終字第20號判決書。
【4】最高人民法院（2017）最高法民終529號判決書。
【5】（2017）最高法民申2454號裁定書。
【6】（2014）滬二中民四（商）終字第489號。持類似觀點的還有（2013）冀民二終字第55號判決書，（2015）一中民（商）終字第5296號判決書，浙溫商終字第2053號判決書，（2015）馬民二終字第00076號判決書，（2015）鄂咸寧中民終字第657號等。
【7】（2013）西民初字第13782號判決書。
【8】（2011）滬二中民四（商）終字第781號判決書。
【9】周 旭：《隱名股東資格認定標準法律探析》載《中國商界》2013年第8期。
【10】 (2011)滬二中民四(商)終字第389號判決書。
【11】(2014)民二終字第157號民事判決書。
【12】“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持”。
【13】(2014)民申字第1053號民事裁定書。
【14】（2016）最高法民申3132號民事裁定書。
【15】(2013)民二終字第111號民事判決書。