發(fā)布時間：2019-01-08 來源于：廣東廣信君達律師事務(wù)所侯榆律師團隊
過去一年里，隨著基金業(yè)協(xié)會、各地證監(jiān)局下發(fā)自查通知及進行管理人現(xiàn)場抽查，不少管理人產(chǎn)生疑問，私募基金管理人在產(chǎn)品募集的過程中需要注意哪些合規(guī)要點？如何界定“合法公開宣傳”和“公開宣傳推介私募基金”？委托基金銷售機構(gòu)進行募集需滿足什么條件？下面由小編一一為您解答：
一、如何界定“合法公開宣傳”和“公開宣傳推介私募基金”？日常宣傳要注意哪些細節(jié)？
根據(jù)募集辦法第十六條、第十七條的規(guī)定，募集機構(gòu)僅可以通過合法途徑公開宣傳私募基金管理人的品牌、發(fā)展戰(zhàn)略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業(yè)協(xié)會公示的已備案私募基金的基本信息。私募基金管理人應(yīng)確保前述信息真實、準確、完整。未經(jīng)特定對象確定程序，不得向任何人宣傳推介私募基金。
因此，管理人通過合法途徑公開宣傳自己的品牌、發(fā)展戰(zhàn)略、投資策略、管理團隊、高管信息以及在中國基金業(yè)協(xié)會公示的已備案私募基金的基本信息，均屬于合法公開宣傳。有的管理人會通過自己的官網(wǎng)發(fā)布前述信息，如果發(fā)布的信息僅為管理人已備案基金產(chǎn)品的基本登記信息，且與基金業(yè)協(xié)會網(wǎng)站公示的信息一致，且不包括基金推介的內(nèi)容（包括但不限于明確的融資意向、產(chǎn)品募集與投資方案等），僅屬于合法公開宣傳的范圍，無需進行特定對象確認程序。
反之，則涉及到私募基金產(chǎn)品的宣傳推介。募集辦法第二十條規(guī)定，募集機構(gòu)通過互聯(lián)網(wǎng)媒介在線向投資者推介私募基金之前，應(yīng)當設(shè)置在線特定對象確定程序，投資者應(yīng)承諾其符合合格投資者標準。
前述在線特定對象確定程序包括但不限于：（一）投資者如實填報真實身份信息及聯(lián)系方式；（二）募集機構(gòu)應(yīng)通過驗證碼等有效方式核實用戶的注冊信息；（三）投資者閱讀并同意募集機構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議；（四）投資者閱讀并主動確認其自身符合《私募辦法》第三章關(guān)于合格投資者的規(guī)定；（五）投資者在線填報風險識別能力和風險承擔能力的問卷調(diào)查；（六）募集機構(gòu)根據(jù)問卷調(diào)查及其評估方法在線確認投資者的風險識別能力和風險承擔能力。
因此，對私募基金宣傳推介的頁面，管理人不能只設(shè)置點擊確認本人為合格投資者的程序，而應(yīng)按上述規(guī)定設(shè)置特定對象確定程序作為投資者瀏覽基金產(chǎn)品宣傳推介信息的前置程序，在投資者如實填報信息的情況下確認投資者滿足合格投資者的要求，并確認投資者的風險識別及承擔能力。
二、基金推薦環(huán)節(jié)有哪些禁止行為？
募集辦法第二十四條規(guī)定，募集機構(gòu)及其從業(yè)人員推介私募基金時，禁止有以下行為：
（一）公開推介或者變相公開推介；（二）推介材料虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；（三）以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳“預(yù)期收益”、“預(yù)計收益”、“預(yù)測投資業(yè)績”等相關(guān)內(nèi)容；（四）夸大或者片面推介基金，違規(guī)使用“安全”、“保證”、“承諾”、“保險”、“避險”、“有保障”、“高收益”、“無風險”等可能誤導投資人進行風險判斷的措辭；（五）使用“欲購從速”、“申購良機”等片面強調(diào)集中營銷時間限制的措辭；
（六）推介或片面節(jié)選少于6個月的過往整體業(yè)績或過往基金產(chǎn)品業(yè)績；（七）登載個人、法人或者其他組織的祝賀性、恭維性或推薦性的文字；（八）采用不具有可比性、公平性、準確性、權(quán)威性的數(shù)據(jù)來源和方法進行業(yè)績比較，任意使用“業(yè)績最佳”、“規(guī)模最大”等相關(guān)措辭；（九）惡意貶低同行；（十）允許非本機構(gòu)雇傭的人員進行私募基金推介；（十一）推介非本機構(gòu)設(shè)立或負責募集的私募基金；（十二）法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會和中國基金業(yè)協(xié)會禁止的其他行為。
第二十五條規(guī)定，募集機構(gòu)不得通過下列媒介渠道推介私募基金：（一）公開出版資料；（二）面向社會公眾的宣傳單、布告、手冊、信函、傳真；（三）海報、戶外廣告；（四）電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；（五）公共、門戶網(wǎng)站鏈接廣告、博客等；（六）未設(shè)置特定對象確定程序的募集機構(gòu)官方網(wǎng)站、微信朋友圈等互聯(lián)網(wǎng)媒介；（七）未設(shè)置特定對象確定程序的講座、報告會、分析會；（八）未設(shè)置特定對象確定程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介；（九）法律、行政法規(guī)、中國證監(jiān)會規(guī)定和中國基金業(yè)協(xié)會自律規(guī)則禁止的其他行為。
三、向舊客戶推介私募基金，是否要再進行風險評估？
根據(jù)募集辦法第十八條的規(guī)定，投資者的評估結(jié)果有效期最長不得超過3年。募集機構(gòu)逾期再次向投資者推介私募基金時，需重新進行投資者風險評估。同一私募基金產(chǎn)品的投資者持有期間超過3年的，無需再次進行投資者風險評估。因此，即使為管理人的舊客戶，若距離上一次風險評估已超過三年，且不屬于舊客戶持有同一私募基金產(chǎn)品超過3年的情況，就要再次進行風險評估。
四、募集機構(gòu)應(yīng)當如何“合理審慎地審查投資者是否符合私募基金合格投資者標準”？
實務(wù)中，部分募集機構(gòu)僅僅簡單的收集投資者提供的資料，未進行合理審慎的審查。根據(jù)募集辦法的規(guī)定，我們認為，對于投資者提供的合格投資者證明資料，募集機構(gòu)至少需核查原件并復印、掃描留底，可通過向投資者了解相關(guān)情況、由投資者出具真實性承諾函、核對原件印章等方式，確保證明文件真實、合法、有效。
五、委托基金銷售機構(gòu)募集需注意哪些事項？
根據(jù)募集辦法規(guī)定，私募基金募集分為管理人自行募集和管理人委托基金銷售機構(gòu)募集兩種方式。委托基金銷售機構(gòu)進行募集，基金銷售機構(gòu)需滿足三個條件：（1）在中國證監(jiān)會注冊；（2）取得基金銷售業(yè)務(wù)資格；（3）成為中國基金業(yè)協(xié)會會員。
募集辦法第七條規(guī)定，私募基金管理人應(yīng)當履行受托人義務(wù)，承擔基金合同、公司章程或者合伙協(xié)議的受托責任。委托基金銷售機構(gòu)募集私募基金的，不得因委托募集免除私募基金管理人依法承擔的責任。基金的募集，包括特定對象的確定、基金推介、合格投資者確認、基金合同簽署、回訪等程序。雖管理人已將前述程序委托給基金銷售機構(gòu)，在觸及基金合同中基金管理人責任條款的情形，管理人仍需承擔相應(yīng)的責任。為免基金銷售機構(gòu)的違規(guī)行為導致管理人需承擔責任，我們建議管理人在基金銷售協(xié)議中，與基金銷售機構(gòu)就各自的權(quán)利義務(wù)及責任承擔明確進行約定。
募集辦法第十一條規(guī)定，募集機構(gòu)應(yīng)當妥善保存投資者適當性管理以及其他與私募基金募集業(yè)務(wù)相關(guān)的記錄及其他相關(guān)資料，保存期限自基金清算終止之日起不得少于10年。對于委托基金銷售機構(gòu)募集后的資料保存問題，我們認為，從防范風險以及后續(xù)合規(guī)管理的角度，管理人在基金銷售協(xié)議中進行明確約定，由基金銷售機構(gòu)將全套募集流程資料通過掃描、復印等方式交給管理人備份，并在后續(xù)募集的過程中確保移送備份的順利進行。
六、募集人員是否都需具備基金從業(yè)資格？
募集辦法第四條規(guī)定，從事私募基金募集業(yè)務(wù)的人員應(yīng)當具有基金從業(yè)資格（包含原基金銷售資格）。遵循合規(guī)募集及專業(yè)化運營的精神，我們認為管理人應(yīng)確保募集人員均具備基金從業(yè)資格，且可在雙錄、文件簽字留痕上可追查，亦可防范投資者糾紛引起的合規(guī)風險。
七、冷靜期及回訪確認需注意哪些要點？
募集辦法第二十九條規(guī)定，基金合同應(yīng)當約定給投資者設(shè)置不少于二十四小時的投資冷靜期，募集機構(gòu)在投資冷靜期內(nèi)不得主動聯(lián)系投資者。（一）私募證券投資基金合同應(yīng)當約定，投資冷靜期自基金合同簽署完畢且投資者交納認購基金的款項后起算；（二）私募股權(quán)投資基金、創(chuàng)業(yè)投資基金等其他私募基金合同關(guān)于投資冷靜期的約定可以參照前款對私募證券投資基金的相關(guān)要求，也可以自行約定。
第三十條規(guī)定，募集機構(gòu)應(yīng)當在投資冷靜期滿后，指令本機構(gòu)從事基金銷售推介業(yè)務(wù)以外的人員以錄音電話、電郵、信函等適當方式進行投資回訪。回訪過程不得出現(xiàn)誘導性陳述。募集機構(gòu)在投資冷靜期內(nèi)進行的回訪確認無效。
第三十一條規(guī)定，基金合同應(yīng)當約定，投資者在募集機構(gòu)回訪確認成功前有權(quán)解除基金合同。出現(xiàn)前述情形時，募集機構(gòu)應(yīng)當按合同約定及時退還投資者的全部認購款項。未經(jīng)回訪確認成功，投資者交納的認購基金款項不得由募集賬戶劃轉(zhuǎn)到基金財產(chǎn)賬戶或托管資金賬戶，私募基金管理人不得投資運作投資者交納的認購基金款項。
實務(wù)中，由于回訪的內(nèi)容較多，一些問題的書面表述也非常專業(yè)，投資者在回訪期間可能會有不少關(guān)于書面表述的疑問。相對來說較為耗時，投資者往往覺得過于繁瑣。為了縮短回訪的耗時，便利投資者，部分募集機構(gòu)會與投資者進行預(yù)溝通，幫助投資者了解回訪的流程及回訪問題的詳細內(nèi)容后，再進行相對簡短的正式回訪。我們認為，回訪預(yù)溝通的合規(guī)性值得商榷。若在投資冷靜期滿后進行預(yù)溝通，且不涉及誘導性陳述，后續(xù)再進行正式的回訪并進行錄音、留痕，則實質(zhì)上不構(gòu)成違規(guī)。但是，若后續(xù)發(fā)生投資者糾紛事件，則募集機構(gòu)有被投資者投訴在回訪前存在誘導性預(yù)溝通的風險。
因此，若募集機構(gòu)確需進行預(yù)溝通，應(yīng)嚴格遵守募集辦法的相關(guān)規(guī)定，不進行誘導性陳述，且盡量做好留痕工作，防范被監(jiān)管機構(gòu)質(zhì)疑合規(guī)性的風險。
八、合格投資者提供資產(chǎn)證明是否應(yīng)適用資管新規(guī)的標準？
綜合募集辦法、資管新規(guī)及最近新產(chǎn)品備案中基金業(yè)協(xié)會的反饋，我們認為，機構(gòu)投資者要求最近1年末凈資產(chǎn)不低于1000萬元，需提供最近1年的審計報告以證明。對于個人投資者，符合以下條件之一均可：（1）個人金融資產(chǎn)不低于300萬元；（2）最近三年個人年均收入不低于50萬元，需提供銀行流水等；（3）家庭金融資產(chǎn)不低于500萬元，需提供戶口本、結(jié)婚證等關(guān)系證明。
九、哪些情形適用雙錄？
根據(jù)《基金募集機構(gòu)投資者適當性管理實施指引（試行）》規(guī)定，以下四種情形需進行錄音或者錄像：（1）基金募集機構(gòu)通過營業(yè)網(wǎng)點等現(xiàn)場方式執(zhí)行普通投資者申請成為專業(yè)投資者；（2）向普通投資者銷售高風險產(chǎn)品或者服務(wù)；（3）調(diào)整投資者分類、基金產(chǎn)品或者服務(wù)分級以及適當性匹配意見；（4）向普通投資者銷售基金產(chǎn)品或者服務(wù)前對其進行風險提示的環(huán)節(jié)。通過互聯(lián)網(wǎng)等非現(xiàn)場方式執(zhí)行的，基金募集機構(gòu)應(yīng)當完善信息管理平臺留痕功能，記錄投資者確認信息。