發布時間：2018-12-28 來源于：廣東廣信君達律師事務所楊超男、吳聰
引言
在現代企業制度所有權與經營權的分離的背景下，公司法規定了董事、高管的忠實義務，以避免經營者濫用控制地位以損害公司利益、股東利益的方式謀求個人私利，這之中就包含了董事、高管不應利用職務便利謀取屬于公司的商業機會，為自己謀利，進而損害公司和股東利益。那么，在審判實務之中，“屬于公司的商業機會”有無具體的構成要素？如何認定某一行為屬于“篡奪”公司商業機會？在本系列研究中，前兩期我們已經對董事、高管自我交易禁止義務與競業禁止義務進行了較為系統的論證和分析，本期推出系列研究之三——公司董事、高管篡奪公司商業機會禁止義務糾紛的裁判實務分析，深入考察董事、高管篡奪公司商業機會禁止義務的內容與邊界。
法條索引：《公司法》第21條、第147條、第148條、第149條、第216條；《反不正當競爭法》第2條、第9條。
一、公司法上的篡奪公司商業機會禁止義務
在傳統公司法理論中，公司所有者與經營者之間存在信托關系，“禁止受托人利用其地位從信托中獲益”被認為是受托人忠實義務的基本要求。[1]有基于此，受托人利用自身優勢地位將本屬于公司的商業機會歸為既有是受到法律嚴格禁止的。在此基礎上進行概念界定就更容易接近公司法本意了。所謂禁止篡奪公司商業機會，就是指禁止公司受信人將公司擁有的期待利益、財產利益或財產權利的交易機會，或從公平角度而言應屬于公司的交易機會予以篡奪自用。[2]換言之，董事、高管作為公司業務的經營者即受信人，負有對公司的忠實義務，應當盡心盡力為公司謀求利益，當公司遇有商業機會時，董事、高管應當將該機會提供給公司，而不得擅自利用。
我國《公司法》第148條第一款第5項規定，未經股東會或者股東大會同意，董事、高級管理人員不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。該條規定內容實際上包含了競業禁止和篡奪公司商業機會禁止兩項義務。
由于我國《公司法》將競業禁止和篡奪公司商業機會禁止規定在同一條款之下，審判實務中，法院常常不做區分地將二者視為一項義務，即把同業競爭和篡奪公司機會當作違背該法律條款的要件；[3]甚至有的法院直接認為本條款規定的是競業禁止義務，而篡奪公司機會是違背競業禁止義務的構成要件之一。[4]
為確保研究的針對性，本文采學界通行的標準，同時也是廣泛存在于審判實務中的區分原則，即將篡奪公司機會禁止義務并列于競業禁止義務，視二者為忠實義務之下的兩項不同義務。有關篡奪公司商業機會禁止義務的糾紛案件情況，可參見本系列研究第二期關于競業禁止義務糾紛的數據性分析，本文不再贅述。
二 、篡奪公司商業機會的認定
實踐中，董事、高管因篡奪公司商業機會而違背忠實義務的糾紛案件并不鮮見，不過，法院一般采取較為嚴格的標準。根據相關學者的研究，法院認定篡奪公司商業機會的情形較少。[5]不僅如此，即使認定某一具體案件中有關董事、高管篡奪了公司的商業機會，法院在裁判文書中通常只有事實認定而少有法律分析。我們在案例研究時，盡可能篩選出包含充分說理和法律分析的裁判文書，用以考察法院的立場和認定標準。像劉孝五等與廣州珠超聯賽體育經營管理有限公司公司利益責任糾紛上訴案[6]這樣說理較為詳細的文書，并不多見。
在劉孝五等與廣州珠超聯賽體育經營管理有限公司公司利益責任糾紛上訴案中，廣州中院指出，公司的商業機會是指董事、高級管理人員在執行公司職務過程中獲得的并有義務向公司披露的，與公司經營活動密切相關的各種商業信息和機會。也就是說，認定公司機會應同時考慮三個因素，即公司機會是董事、高管在執行公司職務過程中獲得的、公司機會必須是董事有義務向公司披露的、公司機會必須是與公司經營活動密切相關的機會。
佛山禪城區法院在（2018）粵0604民初15627號判決中進一步指出，“衡量某一機會是否與公司經營活動密切相關時，應綜合考慮各種因素，包括：某一商業機會是否為公司所需要；公司是否曾就該機會進行談判；公司是否為尋找該機會而投入人力、物力和財力等”。[7]一般來講，對于將“是否與公司經營活動相關”作為認定公司機會的標準之一，理論上和實務上并無太大爭議。然而，對于另外兩個要件尚存一定分歧。
1.利用職務便利的必要性
學界對于公司商業機會機會是否一定要限定在“董事在執行職務中獲得”存在不同看法。比如，徐曉松教授認為，強調公司機會應在董事執行職務中獲得并不妥當，因為董事在工作之余獲得的信息也不能說完全與執行職務無關。[8]
不過，由于我國現行法律關于篡奪公司商業機會禁止義務明確規定了“利用職務便利”，因此司法實踐也幾乎都堅持了“利用職務便利”這一要件。如，葉慧敏等訴陳礎威公司利益責任糾紛案[9]中，法院認為“公司停業后陳礎威不具備利用其職務便利將托尼蓋公司的商業機會提供給東尼安凱公司的條件，葉惠敏據此要求其承擔公司停業后的營業損失，缺乏事實依據。”這表明，法院是將“利用職務便利”當作篡奪公司商業機會禁止義務要件之一的。按照司法實踐中的這一裁判尺度，董事、高管在未實際經營原公司的情況下或者已從原公司離職則無法篡奪公司商業機會。
2.對披露義務的理解
對于“公司機會必須是董事有義務向公司披露的”這一標準，學術上也有爭議，如劉俊海教授持贊同意見[10]，而馮果教授則持反對意見[11]。不過，由于我國現行法律關于篡奪公司商業機會禁止義務并未明確規定這一點，因此法院一般都盡量回避對這一標準的考量。
值得指出一點是，實踐中有的法院認為，董事、高管已將所謂的“商業機會”向公司披露即不構成篡奪公司商業機會，這顯然是對這一要件的誤讀。[12]“是否有義務向公司披露的”和“是否已向公司披露”是兩個不同的概念，前者強調經營信息本身是否應具有披露的必要性，如無披露之必要，則不構成商業機會；后者則強調董事、高管的披露義務，如董事、高管披露了該“商業機會”，則僅代表其履行了“披露”義務，但披露行為并不影響“篡奪公司商業機會”的定性。簡而言之，“披露義務”標準并不是說只要高管如實向公司披露了信息，之后再奪取該等機會就不構成篡奪商業機會了，而是該信息構成商業秘密的前提是“高管有義務向公司披露該信息”。
3.利益損害的必要性
此外，根據筆者的觀察，我國司法實踐對篡奪公司商業機會的認定的一個重要特點是對“損害公司的現實利益或可預見的預期利益”的考察。如在寧波市科技園區新華信息技術有限公司訴徐利建等損害公司權益案[13]中，法院認為，原告已經喪失了商業機會，被告自然就獲得該商業機會，并非奪取所謂的本屬原告的商業機會，并未損害原告的利益。
需要指出的是，“損害公司的現實利益或可預見的預期利益”的認定較為復雜。一方面，利益損害要件須為對特定商業機會的篡奪，而非可能的抽象商業機會。如在張言志與朗易酩莊（北京）酒業有限公司公司利益責任糾紛上訴案[14]中，法院認定的就是對某一特定商業機會的篡奪。另一方面，為滿足這一條件，該商業機會應已專屬于原公司。在林承恩與李江山等損害公司利益案[15]中，最高院就認為，訴稱的商業機會并不專屬于原公司的商業機會，任何能夠滿足投資要求及法定程序的公司均可獲取，因而未支持篡奪公司商業機會的主張。最高院的這一觀點實質上就是對“是否損害公司的現實利益或可預見的預期利益”的考察。
三、篡奪公司機會與不正當競爭
《反不正當競爭法》第9條規定，經營者不得實施侵犯商業秘密的行為。該條規定能否用以規制董事、高管篡奪公司商業機會？換言之，董事、高管篡奪公司商業機會為自身或他人謀取利益的，能否認為獲得該機會的相對方實施了不正當競爭行為？
對此，首先應當明確公司的商業機會是否屬于商業秘密。根據《反不正當競爭法》對商業秘密的界定，商業秘密應具備幾個要件：非公開性、經濟性及采取了合理保密措施。商業機會一般是從市場自由競爭中獲得，首先就很難說具有非公開性的特征。不過，公司在經營過程中可能會獲得專有的商業信息，滿足商業秘密的構成要件。如鹽城特達鉆采設備有限公司與苗仕玉等侵犯商業秘密、競業限制糾紛案[16]中，法院認為原告主張的經營信息構成商業秘密。
換言之，商業機會本身可能難以認定為商業秘密，但公司在爭取該機會的過程中獲得的商業信息可能被認定為商業秘密。如果董事、高管在篡奪公司商業機會過程中，擅自披露、使用了公司的經營信息或技術信息，而這些信息又屬于公司的商業秘密，則構成違反忠實義務和不正當競爭的競合。受害方除可以依據《公司法》提起公司利益損害賠償之訴外，還可以選擇依據《反不正當競爭法》提起商業秘密侵權之訴。
另外，《反不正當競爭法》第2條規定，“經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德”。董事、高管篡奪公司商業機會，是否可依據《反不正當競爭法》第2條一般性條款認定獲得該機會的交易相對方實施不正當競爭行為？
根據山東省食品進出口公司等與馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案[17]中最高院的態度，首先可以明確的是，《反不正當競爭法》第2條一般性條款在司法裁判中具有可適用性；其次，可以合理預期獲得的商業機會屬于《反不正當競爭法》保護的法益。因此，篡奪商業機會的行為完全可能被認定為不正當競爭行為。但應當指出的是，對于被控不正當競爭行為的存在及其手段的不正當性，原告應負有基本的證明責任。即，原告不僅應證明商業交易機會被篡奪，還應證明篡奪行為采取了不正當手段。
結語
篡奪公司機會禁止義務作為董事、高管忠實義務的重要方面，我們迫切需要一套統一的認定規則。然而，在審判實務中，法院對認定篡奪公司機會的裁判說理大多較為簡單。從我們代理案件的實踐經驗和現有裁判文書來看，法院對篡奪公司機會的認定著重考察兩個因素，第一，被篡奪的“商業機會”應是董事、高管利用職務便利獲取的；第二，篡奪該商業機會應對公司的現實利益或可預見的預期利益造成損失。實務中，當事人應當緊緊圍繞這兩個要件進行舉證、說理，同時也應兼顧法院裁判時可能遵循的理論觀點，做到有備無患。
此外，篡奪公司機會往往與不正當競爭存在競合，以不正當競爭為由主張因篡奪公司機會而負賠償責任亦不失為一種策略。
注釋
[1]參見周小明著：《信托制度比較法研究》，法律出版社1996年版，第198頁。
[2]See Bryan A. Garner, (editor-in-chief), Black Law dictionary(6th edition), West Publishing Co., 1990, p.340.
[3]參見廣東省東莞市中級人民法院（2017）粵19民終8120號民事判決書。該案中，二審法院認為違背《公司法》第148條第1款第5項義務的要件為“未經股東會或者股東大會同意”、“利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司商業機會”及“自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。這里，二審法院并未區分競業禁止義務和篡奪公司商業機會禁止義務。
[4]參見江蘇省南京市中級人民法院（2013）寧商終字第158號民事判決書。該案中，一審法院就認為：董事競業禁止義務是指未經股東會或股東大會同意，董事不得利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務。
[5]參見侯懷霞：《我國“禁止篡奪公司機會原則”司法適用研究》，載《法商研究》2012年第4期。
[6]廣東省廣州市中級人民法院（2012）穗中法民二終字第1316號民事判決書。
[7]佛山市禪城區人民法院（2018）粵0604民初15627號民事判決書，第26頁。
[8]參見徐曉松：《公司法與國有企業改革研究》，法律出版社2000年版，第101-102頁。
[9]北京市第二中級人民法院（2015）二中民（商）終字第06210號民事判決書。
[10]參見劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》（修訂本），法律出版社2004年版，第172頁。
[11]參見馮果：《“禁止篡奪公司機會”規則探究》，載《中國法學》2010年第1期。
[12]廣東省佛山市禪城區人民法院（2018）粵0604民初15627號民事判決書。本案中，法院即混淆了“是否有義務向公司披露的”和“是否已向公司披露”兩個概念。
[13]浙江省寧波市鄞州區人民法院（2007）甬鄞民二初字第2號民事判決書。
[14]北京市第三中級人民法院（2016）京03民終10666號民事判決書。
[15]最高人民法院（2012）民四終字第15號民事判決書。
[16]江蘇省高級人民法院（2010）蘇知民終字第0002號民事判決書。
[17]最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。