發布時間：2019-02-21 來源于：廣東廣信君達律師事務所張蓉、云夢夢
商事領域中，以應收賬款為核心的商業保理融資越來越得到市場主體的青睞，近年來呈現高速發展趨勢，與此同時也帶來了大量合同糾紛。由于相關高位階法律規范缺失，導致審判實踐中各地法院針對諸多審判難點問題存在顯著不同的理解和觀點。
目前，對于應收賬款轉讓的法律調整主要是參照合同法中的債權讓與規則。但是商業保理有其自身特點和需求，應當在債權讓與客體、債權讓與對外效力、債權讓與效力中的優先權、債權讓與通知主體等方面進行觀念認識和制度設計上的雙重變革。就本文而言，著重針對商業保理中涉及到的未來應收賬款作為轉讓客體、基礎合同中約定不得轉讓的應收賬款讓與行為對外效力、應收賬款多重轉讓下的優先權原則及應收賬款讓與通知主體擴大等熱點法律問題進行探討。
商業保理現狀分析
我國的現行法律尚未就商業保理給出明確的定義，根據《商業銀行保理業務管理暫行辦法》（以下簡稱《保理暫行辦法》）規定，保理業務是以債權人轉讓其應收賬款為前提，集應收賬款催收、管理、壞賬擔保及融資于一體的綜合性金融服務。截至2017年12月31日，我國已注冊商業保理法人企業及分公司共計8261家，五年間，商業保理企業數量已經較2012年底商務部開展商業保理試點當年已注冊企業存量翻了90倍。［1］
在保理行業高速發展的同時，也出現了虛構基礎交易、偽造應收賬款轉讓通知等各種問題。據不完全統計，2014年以來，各地法院受理的保理合同糾紛案件大幅度增加，2014年審結1,595件，2015年審結1,986件，2016年審結3,196件，2017年審結3,257件，四年合計審結10,034件。［2］
目前，我國對于保理業務尚無專門立法，最高人民法院也未出臺相關司法解釋，保理合同仍屬無名合同。結合上述統計數據進行對比，保理合同糾紛案件數量已超過贈與合同、保管合同等有名合同糾紛案件的數量。部分地方法院制定了一些保理案件審判指引，然而這些文件層級較低，從法律制度規范角度看，與保理業務高度發展和糾紛頻發的現狀并不匹配，也不適應。
實踐走在立法的前面，商業保理需要在原有債權讓與規則上有所變革，突出表現要以下幾個方面：（1）未來應收賬款作為債權讓與客體；（2）轉讓基礎合同中約定不得轉讓的應收賬款對外效力；（3）應收賬款多重轉讓時的優先權原則；（4）債權讓與通知主體擴大等。以上種種問題涉及到司法審判中針對具體審判難點問題的認知。
商業保理熱點法律問題研究
一、未來應收賬款作為轉讓客體的問題
應收賬款轉讓是商業保理業務的核心，應收賬款是否存在、是否存在瑕疵，不僅僅關系到能否實現保理合同目的，還關系到保理合同效力等關鍵問題。根據2017年10月25日新修訂的《應收賬款質押登記辦法》的定義，應收賬款是指權利人因提供一定的貨物、服務或設施而獲得的要求義務人付款的權利以及依法享有的其他付款請求權，包括現有的和未來的金錢債權，但不包括因票據或其他有價證券而產生的付款請求權，以及法律、行政法規禁止轉讓的付款請求權。
應收賬款作為一般債權進行轉讓并不存在問題，但我國《合同法》對于將來債權的轉讓并未作出明確規定，對于未來應收賬款作為將來債權能否作為轉讓客體目前仍存在爭議。
1、未來應收賬款的定義及本質
在《保理暫行辦法》第13條中，明確將未來應收賬款定義為“合同項下賣方義務未完全履行的預期應收賬款”。未來應收賬款作為將來債權，因其本質上并非當事人締約時現實存在的債權，而系將來可能存在的債權，民事主體對該種將來債權具有合理期待的，則此種期待即成為一種期待權益。
2、對將來債權轉讓的學理分析
我們在討論未來應收賬款的期待權益是否能夠轉讓時，實則是在討論這種期待權益是否構成期待權。
關于期待權研究，最先由德國學者從學術理論上發展起來，德國學者對期待權的研究成果蔚為壯觀。［3］拉倫茨教授認為：“不是所有的期待都是期待權。對期待權我們首先是指這種指望已經達到這樣確定的程度，在交易中可以將之視為一種現成的財產，可以將之作為一種權利去轉讓、抵押和扣押。但很難一般地說，什么情況屬于這種情況”。［4］王澤鑒先生認為，單純之期待與期待權之區別，即應具備何種取得權利之要件，才能稱得上是期待權？這確實是一個很難解答的問題。［5］
學術界對期待權的研究討論并不廣泛，目前對期待權亦無權威定義，也并未形成通說，對將來債權的轉讓問題存在不同觀點。有學者認為，債權人享有的期待利益，需通過義務人實施一定的給付行為方可實現，極為不確定，不能受到侵權責任法的保護，因而債權人對債權的實現的期待只能稱之為期待，而不是期待權。［6］]
根據我國學者王軼的觀點，履行期尚未屆至的債權亦屬于期待權。［7］筆者認為，將來債權在具有合理期待性和確定性的前提下，期待利益轉化為完整債權具有相當的可能性，因此可以作為期待權進行轉讓，未來應收賬款作為將來債權中的一類，也可以作為轉讓客體。
3、監管機關對未來應收賬款轉讓的限制性規定
《保理暫行辦法》第13條明確規定了商業銀行不得基于未來應收賬款開展保理融資業務。因將來債權轉化為現實存在的債權具有或然性，在債權人尚未履行基礎合同義務時，保理商很可能面臨債務人先履行或同時履行抗辯的風險。商業銀行遵循安全性、流動性、盈利性的經營管理原則，出于安全性的考慮，需要加強信貸風險控制，所以限制商業銀行基于未來應收賬款開展保理融資業務。
4、部分審判機關對“未來應收賬款轉讓”的指引性規定
要天津市高級人民法院《關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》（以下簡稱天津高院《紀要》（二））中，第3條寫明:“債權人向保理商轉讓未來的應收賬款債權時，債務人對應收賬款債權進行確認的，不影響其行使基礎合同項下的抗辯權”。由此可見，天津高院認為未來應收賬款債權可以轉讓，而且債務人可對保理商行使基于基礎合同項下的抗辯權。
深圳前海合作區人民法院《關于審理前海蛇口自貿區內保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》（以下簡稱前海裁判指引）第四章第12條第（三）款規定，當事人僅以保理商所受讓的應收賬款為未來應收賬款進行抗辯的，不影響保理合同的效力。
5、國際保理業務通行做法
在國際貿易商業保理業務的實踐中，對于未來應收賬款的轉讓呈現出肯定的態度。《國際保理公約》第5條明確規定了“已經產生或將要產生的應收賬款”可以轉讓。《聯合國國際貿易應收賬款轉讓公約》也并未限制未來應收賬款的轉讓。商業保理發源于國際貿易，參照國際實踐認可未來應收賬款的轉讓可謂有據可循。
結合上文可以看出，我國監管機關、審判機關及國際保理業務實踐中對于“未來應收賬款轉讓”存在不同的態度。筆者認為，債權人違反《保理暫行辦法》規定將未來應收賬款轉讓給保理商的行為并不當然無效。
首先，《保理暫行辦法》中對于未來應收賬款受讓的限制對象為“商業銀行”，對于商業保理公司、金融保理公司而言，并未明確限制其受讓未來應收賬款。其次，《保理暫行辦法》屬于部門規章，不是效力性強制性的法律或行政法規，保理商違反該規定受讓未來應收賬款不會當然無效。因此，商業保理公司、金融保理公司可以基于未來應收賬款開展保理融資業務。
6、未來應收賬款轉讓的風險
通過以上分析，雖然保理商基于未來應收賬款可以開展保理融資業務，但風險總與收益相伴而生，保理商在針對未來應收賬款開展保理業務過程中可能面臨以下兩種風險：
（1）被認定 “名為保理，實為借貸” 的風險
司法實踐中，涉案行為有可能因為“未來應收賬款的不確定性和不特定”等特點，被認定為“名為保理，實為借貸”。
在福建省佳興農業有限公司訴卡得萬利商業保理（上海）有限公司合同糾紛案中，法院認為：
特定將來債權是否具備期待利益，其轉讓行為是否受法律保護，應以該特定將來債權是否具有足夠合理可期待性為判斷依據……雙方當事人僅據此種虛假記載并不足以對本案所涉將來債權產生合理期待，亦不具備將訴爭將來債權轉讓他人之基礎。
同時，系爭保理協議及其附件除前述經營狀況外，僅就所涉將來債權作了期間上的界定，對于交易對手、交易標的及所生債權性質等債之要素均未提及，亦無其他可對該將來債權予以確定的約定，故在現有證據條件下，難以認定本案所涉將來債權已相對確定，系爭《商業保理申請及協議書》約定之未來應收賬款不具有合理可期待性及確定性，故其不具可轉讓性。［8］
在該判決書中，審理法院并未否定未來應收賬款作為將來債權的可轉讓性，而是從涉案的未來應收賬款本質上是否為合格應收賬款的角度進行判斷。因此，保理商在受讓未來應收賬款之時負有嚴格的審查義務，要嚴格審查轉讓的未來應收賬款是否為合格的應收賬款。
（2）保理商無法向債務人主張債權的風險
保理商一旦受讓了不合格或風險比較大的未來應收賬款，債務人有正當理由行使抗辯權，保理商可能面臨行使債權困難，甚至是無法向債務人主張債權的風險。例如：賣方尚未按照基礎合同對買方交付貨物或提供服務，便將該未來應收賬款債權轉讓給保理商，若此后賣方并沒有向買方交貨或提交貨物質量不合格，則會導致保理商面臨行使債權困難的風險。
故而，針對未來應收賬款開展保理業務具有一定的風險，保理商需要在未來應收賬款具有合理可期待性和相對確定性的前提下，謹慎針對未來應收賬款開展保理業務。
二、基礎合同中約定不得轉讓的應收賬款對外效力問題
《合同法》第79條明確規定了債權不得轉讓的三種情形，即：（1）根據合同性質不得轉讓；（2）按照當事人約定不得轉讓；（3）依照法律規定不得轉讓。若債權人與債務人在基礎合同中約定應收賬款不得轉讓，此時需要考慮兩個問題：一是對保理合同效力的影響，二是應收賬款讓與行為是否對債務人發生效力。
1、基礎合同約定應收賬款不得轉讓，不影響保理合同效力
保理業務涉及基本要素是：兩個合同、三方當事人。兩個合同是指基礎合同和保理合同，三方當事人是指債務人、債權人和保理商。
基礎合同的存在是保理合同締結的前提，但是，二者并非主從合同關系，而是相對獨立的兩個合同。應當看到，二者有關權利義務關系的約定存有牽連。
實踐中，如果保理商明知基礎合同約定應收賬款債權不得轉讓，但仍然受讓債權的，應當注意：一方面，前述約定并不當然影響保理合同的效力；另一方面，保理商以保理合同為依據向基礎合同債務人主張債權的，并不能以此約束債務人，債務人仍可以此抗辯。［9］
2、基礎合同約定應收賬款不得轉讓，應收賬款讓與行為的效力
應收賬款轉讓后，保理業務的第一回款來源是保理商能如期從債務人處收回應收賬款。對于當事人在基礎合同中約定了應收賬款“不得轉讓”，保理商是否能在法律上取得對債務人主張權利的地位，目前司法實踐中存在兩種觀點：
（1）應收賬款讓與行為無效
當事人在基礎交易合同中明確約定應收賬款不得轉讓的，此時保理公司受讓此應收賬款的行為無效，不僅對債務人不發生約束力，在保理公司與保理申請人之間，此轉讓行為也不發生轉讓效力。［10］
在（2015）宜官商初字第351號民事判決書中，法院認為：
中興公司與電力公司在2014年批次的采購合同中明確約定未經電力公司同意不得轉讓債權，故屬于當事人約定不得轉讓的情形……中興公司與凱達公司的債權轉讓協議中金額為5551843.8元的債權，存在當事人約定不得轉讓的情形，故該部分轉讓無效。［11］
（2）保理商可善意取得應收賬款
債務人與債權人在基礎合同中約定應收賬款不得轉讓，則債權人將應收賬款轉讓給保理商的行為對債務人不產生應收賬款轉讓的效力，但保理商善意取得的情況除外。
在天津高院《紀要》（二）中第4條寫明：“債權人與債務人約定債權不得轉讓的，債權人不得將應收賬款全部或者部分轉讓給保理商，但保理商善意取得應收賬款債權的除外。債權人違反基礎合同約定轉讓不得轉讓的應收賬款，如果因此給保理商造成損失，保理商向其主張承擔賠償責任的，應予支持，但保理商在簽訂保理合同時知道或者應當知道基礎合同禁止轉讓約定的除外”。
深圳前海法院《裁判指引》第17條寫明：“債權人與債務人約定債權不得轉讓的，保理合同又約定債權人將應收賬款全部或者部分轉讓給保理商的，對債務人不產生應收賬款轉讓的效力，但保理商善意取得應收賬款債權的除外”。
其中天津高院和深圳前海法院對于“善意”的認定，均以保理商是否登陸中國人民銀行征信中心動產融資統一登記平臺，對應收賬款的權屬狀況進行查詢為依據。
3、《民法典各分編（草案）》中相關規定
2018年8月份最新的《民法典各分編（草案）》第六章第334條規定：“當事人約定不得轉讓的債權限于非金錢債權；當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人”。因《民法典各分編（草案）》尚未定稿生效，在此僅作討論參考。若本條規定生效，則可能涉及到對《合同法》第79條的變更問題，《合同法》第79條中規定的“按照當事人約定不得轉讓的債權”范圍只能限于非金錢債權，當事人對于金錢債權享有當然轉讓的權利。因應收賬款本就屬于金錢債權，所以在本條規定適用的前提下，當事人即使約定了不得轉讓也不能影響應收賬款的讓與效力。
從以上審判實踐及立法趨勢可以反映出，各地審判機關及立法機構對于約定了不得轉讓的債權轉讓對外效力存在不同認識和看法。筆者認為，在商業保理業務中，保理商在對應收賬款開展保理融資之前，具有對涉及應收賬款的基礎合同進行審查的義務，審查應收賬款是否具有轉讓資格，是否為合格的應收賬款。
若債權人將已經約定了不得轉讓的應收賬款轉讓給保理商，則轉讓行為在保理商和債權人之間為有效，但不一定能夠約束債務人，該轉讓行為是否對債務人有效，還需要結合保理商的審查義務是否履行到位、債權人通知義務是否履行到位等進行綜合判斷。
因目前保理商的審查標準具體還未統一，天津高院和深圳前海法院的做法以“善意”作為判斷標準的做法可以借鑒，但還可以將“善意”與保理商的審查義務結合起來進一步明確標準。
三、商業保理中應收賬款多重轉讓時的優先權問題
我國《合同法》中對于債權多重轉讓的優先權并未作出明確規定，因此應收賬款涉及到多重轉讓時的優先權認定，目前在司法實踐及立法界中尚存在爭議。
1、現有法律規定及立法例
《合同法》第80條規定：“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”。對于應收賬款多重轉讓的效力優先權原則，在立法例上有三種形式：以登記為準的優先權原則；以債權轉讓通知到達時間為準的優先權原則；以轉讓合同簽訂時間為準的優先原則。
2、目前學術界爭議焦點
目前，學術界對于以登記確定優先權還是以債權讓與通知時間確定優先權爭議較大。其中，在債權讓與通知中對于債權讓與通知作為生效要件還是對抗要件也存在爭議。一種觀點認為債權讓與通知為債權讓與對抗第三人的要件，最先通知債務人的，受讓人取得對抗力進而取得債權；另一種觀點是債權讓與通知僅為對債務人生效的要件，依讓與時間先后順序，時間在先者優先。［12］
3、《民法典各分編（草案）》相關規定
依據《民法典各分編（草案）》第336條規定：“債權人將同一債權轉讓給數人，債權轉讓可以登記的，最先登記的受讓人優先于其他受讓人；債權轉讓未登記或者無法登記的，債務人最先收到的債權轉讓通知中載明的受讓人優先于其他受讓人”。該規定不一定出現在最后的法律條文中，但可以反映出一定的立法傾向。
應收賬款轉讓可以登記，依據本條規定，若受讓人均進行過登記，則最先登記的受讓人具有優先權；若同時存在登記的受讓人和未登記的受讓人，則登記的受讓人具有優先權；若受讓人均未登記，則最先收到的債權讓與通知中載明的受讓人具有優先權。
4、司法實踐中的認定
在司法實踐中，上海市第二中級人民法院于2012年11月29日作出的（2012）滬二中民六（商）終字第147號終審判決書寫明：
雖然甲銀行就系爭保理合同項下債權轉讓在央行登記系統辦理了登記，但登記并不當然免除債權轉讓通知的義務。首先，央行登記系統系根據《物權法》等法律法規規定，為應收賬款質押登記而設；其次，央行登記系統操作規則明確規定該系統為債權轉讓登記提供‘公示服務’，對債權轉讓登記不作實質性審查。因此，在《合同法》明確規定債權轉讓必須以通知作為生效要件的前提下，債權轉讓登記于央行登記系統不能起到通知的法律效力，也不發生類似債權質押式的強制性排他對抗效力。［13］
《民法典各分編（草案）》第336條是將登記作為判斷債權優先性的規則之一，并未明確登記是作為生效或對抗要件。根據上海市二中院的判決，其是將債權讓與通知作為生效要件，并認為登記不會產生強制性排他對抗效力。
筆者認為，根據《合同法》第80條規定，以債權讓與通知作為生效要件并不存在爭議（其中排除了暗保理，暗保理中不以債權讓與通知作為生效要件），但以登記作為優先權判斷標準仍有待討論。
若債權人先將應收賬款轉讓給保理商，后又將該應收賬款進行質押，會導致保理商和質押權人之間的優先權沖突，這其中涉及到應收賬款登記的效力問題，保理商受讓應收賬款進行登記具有何種效力，是否能夠產生強制性排他對抗效力，有待于進一步明確規定。
四、商業保理中的債權讓與通知主體之擴大
關于債權讓與的通知主體是否應從債權人擴大至受讓人的問題，審判實踐中存在較大爭議。
1、債權讓與通知主體嚴格限定為債權出讓人
一種觀點認為，依據《合同法》第80條之規定，原則上應當由債權人簽發相關轉讓通知。債權讓與協議具有相對封閉性，債務人很難對債權讓與合同是否存在有所了解，那么就可能存在第三人通過偽造債權轉讓憑證向債務人要求履行債務的風險。［14］將債權讓與通知的主體嚴格限定為債權出讓人，有利于維系債權流轉關系的穩定。
2、債權讓與通知主體應擴大至受讓人
另一種觀點認為，可以將債權讓與通知主體擴大至受讓人。在認定《合同法》第80條第一款規定的債權轉讓通知對債務人的法律效力時，應當將債務人是否知曉以及能否確認債權轉讓事實作為認定債權轉讓效力的關鍵。在可以確認債權轉讓真實性的前提下，不應否定受讓人為該通知的法律效力。［15］
3、國外相關法律規定
《德國民法典》第407條第1款、《澳門民法典》第577條第2款等立法例均認可“債務人知悉主義”，即債務人不依賴于債權人通知仍可得知債權讓與事實的情況下，依據誠實信用原則，債務人不得主張債權讓與不對其發生效力。［16］
筆者認為，保理行業近年來也時有發生偽造應收賬款轉讓通知的亂象，將債權讓與通知主體嚴格限定為債權人，在一定程度上保護了債務人的利益。
但若債權人惡意不通知債務人應收賬款已經轉讓，則保理商取得的應收賬款因債權人一直未通知債務人而對債務人不生效，則保理商很可能因消極等待而增加交易成本，這將不利于保理商利益的保護。
在中國服務貿易協會商業保理專業委員會主導發布的《保理司法判例分析報告》中，42.1%的商業保理案件中出現了賣方（債權人）惡意拖欠的風險，［17］債權人與保理商不配合的情況多有存在。因此，建議制度設計者在控制交易風險和降低交易成本間找到平衡點，可以在保理業務中適當將應收賬款讓與通知的主體擴大至受讓人，但可以要求受讓人在發出應收賬款讓與通知的同時附加提供債權讓與協議或債權讓與憑證等證明存在債權轉讓事實，或者可以由債權人與保理商雙方共同簽署債權讓與通知書通知債務人。
觀察商事中的保理業務，正呈現出業務類型多樣化、法律關系復雜化、利益主體多元化的特點。
未來應收賬款的轉讓效力、受讓約定不得轉讓的應收賬款的對外效力，本質上回歸到保理商的審查義務中，應收賬款多重轉讓下的優先權原則涉及到登記效力以及保理商是否負有登記義務的問題，應收賬款轉讓通知主體的擴大涉及到通知權利義務的分配，以上問題均涉及到保理業務中各方當事人的權利義務分配問題。筆者希望，能在未來的《民法典分編》合同編中看到關于保理合同的專門規定，為人民法院在審判實踐中準確識別保理合同關系、公平合理地認定民事責任、妥當地處理保理合同糾紛提供指導。
注解
［1］參見《中國商業保理行業發展報告（2017）》。
［2］參見 “專家觀點：民法典分編增設‘保理合同章’非常必要——民法典分編‘保理合同章’及司法解釋建議稿研討會側記”，參見搜狐網頁2018年7月4日報道，訪問地址：http://www.sohu.com/a/239324184_780788，2018年12月25日訪問。
［3］王睿：“期待權概念之理論源流與界定”，載《北方法學》2017年第2期。
［4］〔德〕卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2004年版，第294-297頁。
［5］申衛星：“期待權研究導論”，原載《清華法學》第1期，亦載中國民商法律網，訪問地址：http://old.civillaw.com.cn/article/defaul.asp?id=25781，2019年1月10日訪問。
［6］前引［3］，王睿文。
［7］王軼：“期待權初探”，載《法律科學》（西安）1996年第4期。
［8］參見（2015）滬一中民六(商)終字第640號民事判決書。
［9］楊臨萍： “最高法院法官：當前商事審判中的十大熱點糾紛問題梳理”，載《人民司法》2016年第04期。
［10］盈科保理律師團隊：“名為保理，實為借貸問題淺析（上篇）”，載微信公眾號《保理法律研究》2018年12月26日。
［11］參見（2015）宜官商初字第351號民事判決書。
［12］參見“專家觀點：民法典分編增設‘保理合同章’非常必要——民法典分編‘保理合同章’及司法解釋建議稿研討會側記”，參見搜狐網頁2018年7月4日報道，訪問地址：http://www.sohu.com/a/239324184_780788，2018年12月25日訪問。
［13］參見 “2012年度上海法院金融審判系列白皮書和金融審判十大案例公布”，載中國法院網上海頻道，訪問地址：https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/06/id/1012054.shtml，2018年12月26日訪問。
［14］王利明：《中國民法典學者建議稿及立法理由—債券總編·合同編》，北京法律出版社2005版，第127頁。
［15］沈丹丹：“最高院民一庭：受讓人為債權轉讓通知的法律效力認定”，參見《民事審判指導與參考》總第69期。
［16］鄭佳敏：“商業保理中應收賬款讓與之相關問題探析”，載《時代法學》第16卷第1期。
［17］參見“保理司法判例分析報告第12期”，載網站：商業保理專業委員會，訪問地址：http://www.cfec.org.cn/view.php?aid=1435，2018年12月27日訪問。