發(fā)布時間：2013-02-03 來源于：廣東廣信君達律師事務(wù)所陳遠樂 王春平
在相當長的一段時間里，報刊和網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于"物業(yè)管理維修基金應(yīng)當由開發(fā)商繳付還是由業(yè)主繳付"的爭論經(jīng)久不衰，窮根究底， 這些爭論都直接或間接地源自幾個不同法規(guī)和行政規(guī)章之間的沖突。
這幾個法規(guī)和行政規(guī)章之間的沖突不僅引發(fā)了媒體上大量無休無止的爭論，還帶來了為數(shù)不少的困惑與不安、為難與無奈、忙碌與糾紛……，與房地產(chǎn)相關(guān)的單位和個人--房地產(chǎn)開發(fā)公司、物業(yè)管理公司、中介公司、房管部門、法院、業(yè)主、售樓人員、律師、記者、審計師、法官……、以及房地產(chǎn)交易的各個環(huán)節(jié)--簽約、交樓、繳費、維修……，都不同程度地因此而受到影響。
物業(yè)管理維修基金這一問題的普遍性使得幾個法規(guī)和行政規(guī)章沖突之協(xié)調(diào)日益顯得迫切。
一、 有關(guān)物業(yè)管理維修基金法規(guī)和行政規(guī)章之沖突
（一）關(guān)涉物業(yè)管理維修基金的法規(guī)和行政規(guī)章主要有：
1、廣東省人大常委會頒發(fā)的、于1998年10月1日開始施行的《廣東省物業(yè)管理條例》第32條規(guī)定；
2、建設(shè)部和財政部聯(lián)合頒發(fā)的、于1999年1月1日開始施行的《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》第五條規(guī)定；
3、廣州市國土房管局頒發(fā)的、于2000年5月12日開始施行的《廣州市物業(yè)維修基金管理暫行辦法》第八條規(guī)定；
4、廣州市人民政府頒發(fā)的、于2001年3月23日開始施行的《廣州市物業(yè)管理辦法》第四十六條規(guī)定。
（二）以上幾個法規(guī)和行政規(guī)章之間、有的法規(guī)和行政規(guī)章內(nèi)部存在著沖突、不明確、不嚴謹現(xiàn)象。
1、根據(jù)《廣東省物業(yè)管理條例》第32條規(guī)定，可以有兩種理解。
第一種理解是直觀的理解，即認為物業(yè)管理維修基金應(yīng)當由物業(yè)建設(shè)單位繳交，其所有權(quán)屬于業(yè)主委員會。
第二種理解是認為物業(yè)管理維修基金應(yīng)當由業(yè)主繳交，而由物業(yè)建設(shè)單位委托指定的物業(yè)管理公司代收，在業(yè)主委員會成立后，向業(yè)主委員會移交物業(yè)管理權(quán)時，按照物業(yè)總投資的百分之二向業(yè)主委員會撥付。理由是：1）根據(jù)廣州市房地產(chǎn)市場的普遍做法，向業(yè)主收取物業(yè)維修管理基金，一般在業(yè)主收樓時進行，收樓的條件也往往是物業(yè)經(jīng)過竣工驗收，但向業(yè)主委員會移交物業(yè)管理權(quán)的時間，根據(jù)《廣東省物業(yè)管理條例》第20條規(guī)定，是在物業(yè)經(jīng)過綜合驗收之后。只所以規(guī)定由物業(yè)建設(shè)單位在移交物業(yè)管理權(quán)時向業(yè)主委員會撥付，原因在于未售出的物業(yè)所分攤的維修基金要由物業(yè)建設(shè)單位繳付。從時間先后來考慮，建設(shè)單位在業(yè)主收樓時向業(yè)主收取物業(yè)管理維修基金，而后在移交物業(yè)管理權(quán)時將物業(yè)管理維修基金一次性撥付給業(yè)主委員會，實踐過程中操作起來會比較方便。2）物業(yè)管理維修基金的所有權(quán)屬于全體業(yè)主，以業(yè)主個人名義存入房管部門指定的銀行帳戶，存折交由業(yè)主本人保管，使用時須經(jīng)過業(yè)主委員會審核同意，根據(jù)"誰受益，誰分擔"的原則，物業(yè)管理維修基金應(yīng)當由業(yè)主繳交。
2、根據(jù)《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》第五條規(guī)定，物業(yè)管理維修基金應(yīng)當由業(yè)主繳交，這同對《廣東省物業(yè)管理條例》第32條規(guī)定的第一種理解相沖突。該辦法第五條還規(guī)定，物業(yè)管理維修基金不得計入住宅銷售收入。這里的"銷售收入"不明確，一種理解是"銷售價格"，另一種理解是"銷售利潤"。
3、根據(jù)《廣州市物業(yè)維修基金管理暫行辦法》第八條規(guī)定，商品房預售許可證在1998年10月1日以后核發(fā)的，物業(yè)管理維修基金由建設(shè)單位繳交；商品房預售許可證在1998年9月30日之前核發(fā)的，物業(yè)管理維修基金由業(yè)主繳交。該法律條文本身存在著立法技術(shù)問題，不夠嚴謹，商品房預售許可證在1998年9月30日和1998年10月1日兩天核發(fā)時，會產(chǎn)生理解上的分歧。
根據(jù)該辦法第九條規(guī)定，維修基金由建設(shè)單位計人物業(yè)成本；未計入成本的，向購房人另行計收。維修基金計人成本的，由建設(shè)單位繳交，另行計收的，由售購房人繳交，建設(shè)單位代為收取；未售出空置部分物業(yè)的維修基金由建設(shè)單位繳交。該法律條文存在嚴重問題。一是同第八條規(guī)定不一致，適用起來易發(fā)生問題，第八條主要從時間上對維修基金的繳交作出了明確規(guī)定，而該條則從是成本構(gòu)成角度對維修基金的繳交作出了明確規(guī)定。二是維修基金是否由建設(shè)單位計入成本難以判斷，在房地產(chǎn)交易過程中易引起紛爭，不利于交易的穩(wěn)定。三是同《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》第五條?quot;銷售收入"的第一種理解相沖突。
4、《廣州市物業(yè)管理辦法》第46條規(guī)定同《廣州市物業(yè)維修基金管理暫行辦法》第八條規(guī)定的基本是一致的，只不過該法規(guī)和行政規(guī)章在立法技術(shù)方面利用了一點技巧，將物業(yè)管理維修基金的繳交決定權(quán)交由雙方當事人協(xié)商，體現(xiàn)了合同法的意思自治原則。
二、 物業(yè)管理維修基金之爭的立法思考
1、法律性質(zhì)上來考慮，《廣東省物業(yè)管理條例》屬于廣東省人大常委會制定的地方法規(guī)，《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》屬于國務(wù)院部委制定的部門規(guī)章，《廣州市物業(yè)管理維修基金管理暫行辦法》屬于廣州市國土房管局制定的其他規(guī)范性文件，《廣州市物業(yè)管理辦法》屬于廣州市人民政府制定的地方政府規(guī)章。
2、從法律地位和法律效力上來考慮，《廣東省物業(yè)管理條例》、《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》屬于上位法，《廣州市物業(yè)管理維修基金管理暫行辦法》和《廣州市物業(yè)管理辦法》屬于下位法，前兩者的法律效力要高于后兩者。
根據(jù)現(xiàn)有法律制度和現(xiàn)有法規(guī)和行政規(guī)章，《廣東省物業(yè)管理條例》和《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》的法律地位和法律效力孰高孰低難以判定。因為：從立法主體上來看，前者由地方立法機關(guān)制定，后者由國務(wù)院部委制定，根據(jù)立法權(quán)制約行政權(quán)的原則，前者的效力要高于后者；從中央和地方的關(guān)系而言，前者屬于地方立法，后者屬于中央立法，根據(jù)地方服從中央的原則，后者的效力要高于前者；從一般法和特別法的關(guān)系來看，前者是關(guān)于物業(yè)管理的一般法，后者是關(guān)于物業(yè)管理維修基金的特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，應(yīng)當適用后者。因而，幾個法規(guī)和行政規(guī)章之間的沖突主要是《廣東省物業(yè)管理條例》和《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》之間的沖突。
??? 3、在將《廣東省物業(yè)管理條例》和《住宅共用部位共用設(shè)施設(shè)備維修基金管理辦法》適用于解決物業(yè)管理維修基金爭議時，該如何協(xié)調(diào)兩者之間的沖突呢？
我們認為，應(yīng)當從立法法相關(guān)法規(guī)和行政規(guī)章中尋找這一問題的答案。
《法規(guī)規(guī)章備案條例》第十三條規(guī)定：地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院法制機構(gòu)提出處理意見，報國務(wù)院依照立法法第八十六條第一款第（二）項的規(guī)定處理。 《中華人民共和國立法法》第八十六條第（二）款規(guī)定：地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由國務(wù)院提出意見，國務(wù)院認為應(yīng)當適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當決定在該地方適用地方性法規(guī)的規(guī)定；認為應(yīng)當適用部門規(guī)章的，應(yīng)當提請全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。
根據(jù)以上法規(guī)和行政規(guī)章，法院在處理物業(yè)管理維修基金爭議時，應(yīng)當通過一定的途徑將這一問題反映到國務(wù)院法制機構(gòu)，由國務(wù)院法制機構(gòu)根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》第十三條規(guī)定和《中華人民共和國立法法》第八十六條第（二）款規(guī)定作出相應(yīng)的處理。
在中國剛剛?cè)胧啦痪玫慕裉欤@一法律沖突問題不應(yīng)使我們的眼光僅僅局限于解決物業(yè)管理維修基金爭議上，而應(yīng)觸發(fā)我們對立法問題進行更深刻的反思。
我們的一點拙見是：法律條文要嚴謹、明確；要廣開言路，給發(fā)現(xiàn)法律沖突的個人以反映情況的渠道，并對他們的意見和建議給予足夠的重視；法律界人士尤其是立法工作者，在發(fā)現(xiàn)法律沖突時，要抱著積極和負責的態(tài)度，及時通過有關(guān)途徑反映情況，從而使有關(guān)問題及時得以解決，避免法律沖突范圍的進一步擴大；應(yīng)當逐步建立違憲審查制度。
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