發布時間：2013-02-03 來源于：廣東廣信君達律師事務所張穗霞
一、知識產權司法保護的加強
（一）TRIPS關于即發知識產權侵權行為的規定
即發侵權是指侵權活動開始之前，權利人有證據證明某行為很快就會構成對自己知識產權的侵犯，或該行為的正常延續必然構成侵權行為，權利人可依法予以起訴。
TRIPS協議第50條第一款規定，對即將發生的侵權行為，權利人有權提出申請，“司法當局有權采取迅速有效的措施”，以“（1）阻止任何侵犯知識產權的發生。（2）制止侵權貨物流入市場，或經海關檢查扣留制止其進口或出口。（3）保護侵權訴訟的證據，即訴訟保全。”根據這一規定，WTO的成員應授權司法當局采取及時有效的臨時措施，一是頒發臨時禁令，以制止即將發生的侵權行為；二是采取證據保全措施，對可能滅失或者以后難以獲得的證據可以采取緊急措施加以固定和保存。
“即發侵權”的理論依據在于知識產權的特殊性：一是，知識產權的權利是“無形的”，它不能象有形財產的所有人那樣，通過占有來達到保護其財產的目的；二是，知識產權的客體具有“開發難而復制易”的特點，它較其它財產權更容易受侵害，一旦受到侵害，其損失也往往巨大。因此，當今許多國家的知識產權法均明文規定了“即發侵權”，對知識產權侵權行為的規制，不再僅局限于侵權行開始之時，而是擴展到侵權行為開始之前，即從事后救濟轉向事前防治，以更為有效地保護權利人的利益。
（二）“臨時禁令”在知識產權法律體系的引入
新修改的《專利法》、《商標法》和《著作權法》，按照WTO的有關規定，增加了訴前的三種“臨時措施”，包括訴前禁令（臨時禁令）、財產保全和證據保全。其內容是：有關的權利人“有證據證明他人正在事實或者即將實施侵害其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施”。“為制止侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，著作權人或者與著作權有關的權利人可以在起訴前向人民法院申請保全證據”。 依據我國民訴法的規定，訴前可以提出申請的只有財產保全。停止侵權的禁令、證據保全等申請必須在訴訟中方可以提出。以上三步知識產權法的這一修改，突破了民事訴訟法的限制，在國內應屬于一種新確立的司法程序。應該注意的是，這些程序并非是必經的司法程序，它的啟動是嚴格有條件的，正確的把握這些條件，恰當地運用這些程序，對于侵權、維護自己的合法權益可以起到事半功倍的效果，而濫用這些程序也會給自己帶來無法挽回的損失。正確理解、掌握這些新的程序，對于加強保護知識產權是十分重要的，應引起我們的重視。
二、馳名商標保護制度的最新發展
(一) 法律體系
1、2001年10月修改頒布的《商標法》，正式以立法的形式確立了對馳名商標的保護，并把其擴張至非類似商品或服務上，其重要的意義如下：
a．馳名認定應考慮的因素；
b．馳名商標不僅包括已在中國注冊的商標，也包括未在中國注冊的商標；
c.已經注冊的馳名商標的保護范圍不僅及于相同或類似的商品或服務，而且及于不相同、不相類似的商品或服務，未注冊的馳名商標的保護范圍及于相同或類似的商標或服務；
d.侵犯馳名商標、導致混淆的手段包括復制、摹仿和翻譯；
e.侵權的后果不予注冊并禁止使用，不予注冊的形式包括駁回注冊申請和撤銷注冊。
2.2002年9月實施的《商標法實施條例》則對馳名商標的認定和保護作了進一步的細化，對馳名商標的行政認定作了以下規定：
a.在商標執法過程中，馳名商標的認定需由當事人提起申請，并承擔舉證責任，商標執法機關方予認定；
b.在商標行政執法過程中，可以通過三個渠道提起馳名商標認定申請，即商標注冊、商標評審和商標使用管理三個過程；
c.在商標行政執法過程中，馳名商標認定機關為商標局和商標評審委員會。
此外，該條例第53條對馳名商標與企業名稱的沖突問題也進行了規定，規定馳名商標所有人可以向企業名稱登記機關申請撤銷將其馳名商標用作企業名稱的登記。
3.基于馳名商標的保護已由立法的形式確定，因而，2003年4月17日，國家工商行政管理總局公布了《馳名商標認定和保護規定》，廢止了原來的《馳名商標認定和保護暫行規定》，其主要內容如下：
a.完善了馳名商標的概念，將其定義為“在中國為相關公眾廣為知曉并具有較高聲譽的商標”以及不以注冊為條件的商標要素；
b.對《商標法》第14條認定馳名商標要考慮的因素進一步具體化，明確了馳名商標認定時要提交的證據材料，包括商標所有人及其商標的歷史材料、市場資料等，以及舉證責任的承擔；
c.細化了商標行政執法過程尤其是商標使用管理過程中認定馳名商標的程序；
d.取消了以前關于“認定時間未超過3年的，不需要重新提出認定申請”的規定，明確了認定馳名商標的效力只能在該案中有效，不能針對第三者，也不能針對市場競爭者，再有涉及該馳名商標的案件發生時，先前的認定只能作為重新審查的參考；
e.加強了各級工商行政管理部門對馳名商標的行政保護。
(二)馳名商標認定的途徑
我國馳名商標的認定原則為“被動保護，個案認定”。是指商標主管機關或人民法院只能應當事人的請求就商標是否馳名進行認定,并在認定的基礎上提供保護,而不是像以前那樣由認定機關主動進行認定工作。《商標法實施條例》第5條、第45條以及《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22條都貫徹了這一原則,要求由當事人提出認定馳名商標的請求,并為此承擔舉證責任。另外，當事人提起認定請求須在認為自己的商標為馳名商標并且出現了他人侵犯自己的馳名商標權益的情況下方能提出認定申請,從而引起商標異議、商標評審、商標訴訟或者商標使用管理等案件。而且，如上所述，在具有適當訴求的案件中對馳名商標的認定結果只對本案有效,其認定結果不具有延續性。
根據我國現行的法律制度，我國的馳名商標的認定渠道分為行政認定和司法認定兩種。當發生具體的商標案件時，權利人可以通過以下渠道獲得馳名商標認定，其中第1、2、3項是行政認定程序，第4項為司法認定程序:
1．向工商部門申請認定馳名商標
馳名商標權利人認為他人使用的商標屬于《商標法》第13條規定的情形，可以向案件發生地的地方工商部門提出禁止使用的請求。由地方工商部門經審查后逐級上報至商標局，商標局對請求作出認定。
2．向商標局申請認定馳名商標
馳名商標權利人認為他人經初步審定公告的商標，屬于《商標法》第13條規定的情形，可以在3個月內向商標局提出異議申請的同時申請認定馳名商標。
3．向商標評審委員會申請認定馳名商標
馳名商標權利人認為他人已注冊的商標屬于《商標法》第13條規定的情形，可以在至少5年的期限內向商標評審委員會提出評審申請的同時申請認定馳名商標。
4．向人民法院申請認定馳名商標
馳名商標權利人認為他人經初步審定公告的商標，屬于《商標法》第13條規定的情形，可以直接向人民法院起訴，在起訴的同時申請認定馳名商標。另外，馳名商標權利人對商標局或者商標評審委員會的認定持有異議，可以向人民法院請求司法審查。
綜上所述，行政認定途徑包括商標異議、商標評審和商標使用管理三種，其中第1中商標局的認定時限為6個月；第2中商標局的裁定時限為1年半左右；第3中商標評審委員會的裁定時限為2年左右，而第4中司法認定具有法定的審理期限，即人民法院一審、二審的法定期限共計9個月。另外，行政認定和司法認定具有不同的效力，司法機關的認定具有最終的效力，而行政機關的認定，如當事人存有異議，則有權請求司法機關進行審查，由司法機關作出最終裁判。針對認定的效力和時限，權利人應慎重考慮自身的情況選擇最適宜的途徑。
(三)馳名商標認定后可以享有的特殊保護
1.未注冊的馳名商標可以對抗他人的在后注冊商標。對在類似商標（服務）上有復制、摹仿或者翻譯未注冊馳名商標，容易造成混淆的標志，不予注冊并禁止，已經注冊的，依法予以撤銷；
2.已注冊的馳名商標可以享受跨類保護。對在不相同或者非類似商品(服務)上復制、摹仿或者翻譯已注冊馳名商標的標志，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用；已經注冊的，依法予以撤銷；
3.馳名商標與企業名稱發生沖突時，該商標可以得到特別保護。馳名商標權利人認為他人將其馳名商標作為企業名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業名稱登記機關申請撤銷該企業的名稱登記。馳名商標權利人如提出特定商標曾被認為馳名商標的記錄，企業名稱登記機關將依照《企業名稱登記管理規定》撤銷與馳名商標沖突的企業名稱登記；
4.馳名商標與域名發生沖突時，該商標可以得到特別保護。2001年最高人民法院發布的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中規定，人民法院審理域名糾紛案件，對被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯的，對以商業為目的將他人馳名商標惡意注冊的行為，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，可以適用《民法通則》第4條、《反不正當競爭法》第2條第1款的規定。
5.馳名商標在行政和司法過程中可以享受特殊便利。馳名商標不僅是各級地方工商部門的保護重點，從而為權利人節約商標保護成本，而且在商標案件中，如果權利人可以提供該商標曾被認定為馳名商標的記錄，且要求保護的案件與已被作為馳名商標予以保護的案件事實基本相同且對方當事人無異議或雖有異議但提不出否定該商標馳名的證據材料，工商部門可以依據該記錄對案件作出裁定或處理，從而減輕權利人的舉證負擔，使馳名商標得到及時和有效的保護。
(四)馳名商標的保護策略
馳名商標認定后，由于其具有良好的市場效應，能為馳名商標所有人帶來巨大的經濟利益，因此，馳名商標所有人應對馳名商標精心維護。
1、建立商標的管理制度。馳名商標所有人可針對自身的情況建立適當的商標管理制度。商標管理制度應包括企業內部商標使用管理制度、商標檔案管理、商標標識制作制度、商標許可管理制度等。對于已注冊的馳名商標,應及時續展。
2、通過防御商標與聯合商標形成馳名商標防護網。目前，我國對商標注冊采取相對寬容的態度，因此，馳名商標所有人可以充分利用防御商標與聯合商標的注冊防御功能，從“商標”和“商品”兩方面組成一個嚴實的保護網，最大限度地保護馳名商標。
3、不時進行商標監控。包括兩方面：其一，定期查閱《商標公告》，如發現有與自己的商標相同或近似的商標被公告，則應及時提出異議或爭議；其二，經常進行市場調查，一旦發現在市場中有假冒、仿冒或有與自己的馳名商標相同或近似的商標或者企業名稱或者域名,馳名商標所有人應迅速采取行動,收集證據,進行侵權分析論證,訴請工商行政管理機關或人民法院處理,并積極配合執法人員的查處工作。
4、不輕易轉讓馳名商標。馳名商標所有人應確保自己對馳名商標的所有權,在與他人合資、合作、聯營、合并、分立、質押借貸等過程中,要有明確的馳名商標等知識產權意識,防止辛苦積累的知識產權財產流失。
5、其他策略。包括反通用名稱化、反淡化、域外注冊保護等。
三、進出口貨物知識產權的海關保護
自由貿易是WTO 弘揚的主旨，同時也是在全體經濟一體化的帶動下，中國經濟體制改革所需求的必然結果。但是在貿易自由化進程的加速發展中，侵犯他人知識產權的非法貨物的國際貿易數量也呈不斷上升趨勢。據權威機構估計，全世界僅假冒商品的產值就已占世界貿易額的5%，達1000至1200億美元，嚴重破壞了國際貿易秩序。對此，在國際社會中，各國都共同致力于通過修改和完善國內現行的知識產權法律及法規或達成國際條約，加強與貿易有關的知識產權的保護，以創造公開、公平和公正的市場競爭環境，維護正常的國際貿易秩序。其中，世界貿易組織知識產權協議（TRIPS）具有不可替代的作用。
2003年11月26日，《中華人民共和國知識產權海關保護條例》（以下簡稱“新條例”）由國務院第30次常務會議通過，自2004 年3 月1 日起施行，1995年7月5日由國務院發布的《中華人民共和國知識產權海關保護條例》（以下簡稱“舊條例”）同時廢止。新條例的頒布和實施，遵循TRIPS 的相關原則，一方面簡化了海關保護知識產權的程序，提高了海關的工作效率；另一方面，通過降低采取海關保護措施的擔保金的數額，大大降低了權利人利用該行政手段保護知識產權的成本，把維權工作落到了實處。本文在介紹中國采取海關保護措施保護知識產權的現狀后，將通過與舊條例的相關的比較，對在新條例下如何采取該行政程序保護知識產權進行簡單的介紹，體現其作為中國海關行政執法的依據，在WTO的新形勢下，不失為國內外知識產權權利人有效和及時保護其合法權益的有利選擇，對進一步促進中國與世界各國的經濟貿易和科技文化交往具有不可忽視的作用。
(一)海關如何保護知識產權
在我國，海關保護是各地海關對具有侵權嫌疑的進出口貨物所采取的一種行政措施，雖從性質上有別于刑事檢控和民事訴訟，但隨著我國知識產權保護法律制度的持續發展，海關作為行政機關具有一定的專業水平和高效的執法能力，啟動該行政程序對特定范圍內的知識產權進行保護無疑是一種重要的救濟手段。
1．海關保護的必須是與進出境貨物有關的知識產權。
根據新條例第三條的規定，海關保護措施的適用僅限于進出口貨物。而對于途經中國的過境、通運和轉運貨物中的侵權貨物，由于收發貨人和起運地及到達地均在中國境外，依照有關的國際慣例，中國海關不對其采取措施。
2．海關保護的必須是受中國法律和行政法規保護的知識產權。
新條例明確規定，海關僅對與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權實施保護。根據此條，在受保護的知識產權范圍方面，新條例與舊條例似乎并沒有太大的區別。
首先，保護對象僅限于商標專用權、專利權和著作權，即海關保護的知識產權不完全等同于所有受中國法律和行政法規保護的知識產權的范圍。例如，屬于《中華人民共和國反不正當競爭法》中規定給予保護的商號名稱、商業秘密和產地名稱等不受中國海關保護。
其次，我國作為《保護工業產權巴黎公約》的締約國，根據公約國民待遇原則和獨立保護原則的規定，對知識產權應按我國法律規定的方式實施保護。在舊的《中華人民共和國海關關于知識產權保護的實施辦法》之下，明確規定海關保護的知識產權權利人僅限于《中華人民共和國著作權法》第九條所稱的著作權人及著作權專有使用許可的被許可人、《中華人民共和國商標法》第三條所稱的商標注冊人和《中華人民共和國專利法》第六條所稱的專利權人。
對此，涉及到馳名商標是否應為保護對象時，新條例的該規定顯得模棱兩可，難以確定。據《商標法》第三條，“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，包括商品商標、服務商標和集體商標、證明商標；商標注冊人享有商標專用權，受法律保護”，顯然其保護的對象僅限于注冊商標（無論馳名與否）。但是，根據國家工商行政管理總局于2003年4月17日發布的《馳名商標認定和保護規定》，馳名商標又不局限于已注冊的商標，因此，繼續沿用舊的實施辦法似乎已無法與持續發展的馳名商標保護制度相適應。另外，在新條例之下，并沒有明確表示“受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利”是否擴大至包括中國加入的有關保護知識產權的國際公約和雙邊協定中規定保護的知識產權。因此，有關的權利保護范圍尚待新的實施辦法出臺進一步界定。
(二) 采取海關保護措施的程序在新條例下，采取海關保護措施的程序有所簡化。
根據舊條例第15條，知識產權權利人請求海關對其未在海關總署備案的知識產權采取保護措施的，應當在向海關總署提出申請的同時依照該條例第8條的規定向海關總署辦理知識產權海關保護備案。新條例則取消了該條，換言之，新條例實施后，權利人可選擇事先在海關總署將其進行備案，在發現侵權嫌疑貨物即將進出境時，向貨物進出境地海關提出采取知識產權保護的申請；或即使沒有事先進行備案，憑相關的證明也可以向貨物進出境地海關提出扣留侵權嫌疑貨物的申請，使其知識產權及時得到保護，海關備案號僅作為參考而已，而非必要。采取海關保護措施的具體程序如下：
1、事先備案
依照新條例的規定，知識產權權利人可以將其知識產權向海關總署申請備案，申請備案的，應當提交申請書。申請書應當包括下列內容：
(一) 知識產權權利人的名稱或者姓名、注冊地或者國籍等；
(二) 知識產權的名稱、內容及其相關信息；
(三) 知識產權許可行使狀況；
(四) 知識產權權利人合法行使知識產權的貨物的名稱、產地、進出境地海關、進出口商、主要特征、價格等；
(五) 已知的侵犯知識產權貨物的制造商、進出口商、進出境地海關、主要特征、價格等。
前款規定的申請書內容有證明文件的，知識產權權利人應當附送證明文件。
海關總署應當自收到全部申請文件之日起30個工作日內作出是否準予備案的決定，并書面通知申請人；不予備案的，應當說明理由。知識產權海關保護備案自海關總署準予備案之日起生效，有效期為10年，而舊條例為7年，該有效期限的延長縮短了與有關知識產權的法定保護期的距離，更易于適用。知識產權有效的，知識產權權利人可以在知識產權海關保護備案有效期屆滿前6個月內，向海關總署申請續展備案。每次續展備案的有效期為10年。知識產權海關保護備案有效期屆滿而不申請續展或者知識產權不再受法律、行政法規保護的，知識產權海關保護備案隨即失效。備案知識產權的情況發生改變的，知識產權權利人應當自發生改變之日起30個工作日內，向海關總署辦理備案變更或者注銷手續。
事先備案在新條例下，雖然對于權利人是選擇性的，但根據第16條，海關發現進出口貨物有侵犯備案知識產權嫌疑的，應當立即書面通知知識產權權利人。知識產權權利人自通知送達之日起３個工作日內依照該條例第十三條的規定提出申請，并依照該條例第十四條的規定提供擔保的，海關應當扣留侵權嫌疑貨物。因而其優越性是顯而易見的，權利人事先向海關總署進行知識產權備案后，有關的備案數據經匯總后將被傳送到全國海關，為海關查驗進出口時提供全面有效的知識產權備案信息，并據其確定貨物是否有侵權嫌疑，從而可以保障權利人的合法權益得到及時有效的保護，并可以對進出口侵權貨物的企業產生警告和震懾作用，促使其自覺地尊重他人的知識產權。
2．海關保護措施的申請
根據新條例第12條，知識產權權利人發現侵權嫌疑貨物即將進出口的，可以向貨物進出境地海關提出扣留侵權嫌疑貨物的申請，并不以是否在海關總署備案為前提條件。知識產權權利人應當提交申請書及相關證明文件，并提供足以證明侵權事實明顯存在的證據。
申請書應當包括下列主要內容：
(一) 知識產權權利人的名稱或者姓名、注冊地或者國籍等；
(二) 知識產權的名稱、內容及其相關信息；
(三) 侵權嫌疑貨物收貨人和發貨人的名稱；
(四) 侵權嫌疑貨物名稱、規格等；
(五) 侵權嫌疑貨物可能進出境的口岸、時間、運輸工具等。
如侵權嫌疑貨物涉嫌侵犯備案知識產權的，申請還應該包括海關備案號。
3．海關保護知識產權的有關實踐做法
海關保護申請程序可以獨立啟動是新條例簡化程序的重要改革之一，同時也與海關以往進行該行政執法的工作實踐相符合。在新條例頒布之前，海關在工作實踐中已不乏對未備案的知識產權進行保護的先例，尤其是進出口貨物涉及著名的商標的。
例如，某著名商標并未在海關總署進行備案，2001年1月22日，南京新生圩海關發現出口的貨物啟輝器有中20萬只印有該著名商標，海關關員憑著日常的生活經驗，知道該商標是名牌，雖然沒有權利人的有關信息，為了保障權利人的合法利益，海關并未放棄，沒有輕易決定將涉嫌侵權貨物放行，而是直接與該商標權權利人中國總部聯系才確認這批貨物全屬假冒。最后，20萬只印有該商標字樣的假冒啟輝器被海關公開銷毀，侵權人同時被處以3萬元的罰款。權利人也通過此次事件認識到海關對知識產權保護的重要性，立即補辦了知識產權海關保護的備案手續。
因此，在某些緊急情況下，由知識產權權利人臨時向海關提出海關保護的申請，單獨啟動該程序，可以簡化行政程序，通過緊急措施及時有效的保護相關的知識產權，待權利人充分認識到海關知識產權保護的重要性后，必然會從自身的合法權益出發，相應的向海關補辦有關的備案手續，該規定因此具有靈活適用的優點。
4、申請海關保護應提出的擔保方式
新條例第14條規定，知識產權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的，應當向海關提供不超過貨物等值的擔保，用于賠償可能因申請不當給收貨人、發貨人造成的損失，以及支付貨物由海關扣留后的倉儲、保管和處置等費用；知識產權權利人直接向倉儲商支付倉儲、保管費用的，從擔保中扣除。應當注意，新條例并沒有限定擔保的方式反觀舊條例，其規定應當向海關提交與進口貨物到岸價格或出口貨物離案價格等值的擔保金，相比之下，顯然權利人今后采取此項保護措施的成本將大大降低,而且以上的修改無疑更加符合TRIPS 第53條的主導原則。另外，舊條例對收貨人、發貨人在向海關提供規定的擔保金后，可以請求海關放行有關貨物的范圍沒有限制。但是，新條例對收貨人、發貨人提供擔保后可以請求放行的貨物范圍作了一定的限制，第十九條規定收貨人、發貨人提供擔保金后可以請求放行的貨物僅限于涉嫌侵犯專利權的貨物。除上述之外，新條例的21條和23條還通過加強海關與有關知識產權主管部門、司法部門的相互協助和配合，從而強化知識產權保護的力度，使權利人的合法權益通過不同的途徑得到切實保護。
應該注意，新條例的頒布對原海關保護條例作了一定的修正和完善，但是企業加強自我保護的意識是不可或缺的。在現實中，往往是部分被侵權企業沒有積極配合海關懲治侵權者，甚至與侵權企業私下和解，削弱了對侵權行為的打擊力度。因此，該新條例實施后，進出口企業應增強保護意識，及時向海關申請知識產權保護，與海關開展緊密合作，更好地運用法律武器捍衛自己的合法權益。